Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 52

El inicio de este epígrafe tiene que ser necesariamente la definición de consumidor o usuario en la normativa actual, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU/2007). Según el artículo 3 del texto normativo mencionado, son consumidores –dejando a salvo lo establecido en sus libros tercero y cuarto– las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. A diferencia de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, también considera consumidores a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica en el caso que actúen sin ánimo de lucro, en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Como se ve, la definición se fundamenta en la finalidad de proteger a la parte que ocupa posición más débil, buscando corregir posibles desequilibrios entre las partes contratantes.

En el Libro cuarto, una de las excepciones mencionadas en el párrafo anterior, se regulan los viajes combinados y servicios de viaje vinculados. En este libro se refiere no al consumidor, sino al viajero («toda persona que tiene intención de celebrar un contrato o tiene derecho a viajar en virtud de un contrato celebrado con arreglo a este libro»). Se desdibuja, en este caso, la necesidad de actuar fuera de su actividad profesional o empresarial. En esta misma sede, se refiere a los prestadores de servicios, definiendo tanto al organizador como al detallista, sin olvidar la nueva figura del empresario que facilita la contratación de servicios de viaje vinculados.

El artículo 3 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores establece claramente su ámbito de aplicación a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor. Directiva de la que trae causa nuestra normativa sobre protección de los consumidores. Entre sus definiciones, de nuevo, la de consumidor como aquella persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional y el empresario7.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, LSSICE) diferencia al consumidor del destinatario del servicio. En el primer caso, se remite a la definición de la entonces Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy LGDCU/2007, en cambio, el destinatario del servicio es la persona, tanto física como jurídica, que utiliza, por motivos profesionales o no, un servicio de la sociedad de la información. Como se ve, el matiz es importante.

Para la aplicación de la normativa de protección de los consumidores y usuarios es necesario tener en cuenta la finalidad de aquellas normas. La de salvar los desequilibrios entre ambas partes contratantes, garantizando la protección a la parte más débil que, por definición, será el consumidor en los términos establecidos en las definiciones anteriores. La pregunta que hay que formularse es: ¿Quién es la parte más necesitada de protección en el turismo colaborativo? La respuesta va a depender de las diferentes situaciones que han quedado descritas en el primer apartado de este trabajo.

Se tendrán que insertar las definiciones clásicas en el nuevo modelo del turismo colaborativo o la contratación a través de plataformas digitales. La línea divisoria entre las diferentes figuras parece desdibujarse: quien ofrece el servicio no tiene por qué ser un profesional o empresario y el intermediario, en este caso la plataforma digital, no tiene por qué ser un intermediario turístico, en el sentido establecido en las normas. La doctrina ya se está planteando una redefinición de estas figuras8. A ello se une la necesidad o no de cumplir los requisitos administrativos que exigen las diferentes Leyes sobre turismo de las diferentes Comunidades Autónomas, cuestión a la que se volverá a hacer referencia en este trabajo.

Las consecuencias de este replanteamiento de la posición de los sujetos participantes en este modelo turístico radican en la normativa aplicable. En el caso de una relación entre pares, no será aplicable la normativa protectora de los derechos de los consumidores, la LGDCU/2007. Sin embargo, esto no significa que sean casos huérfanos de regulación, sino que se aplicarían las normas del Código civil.

Sin embargo, se puede llegar a plantear la cuestión de establecer cuándo se trata de un negocio entre pares y cuando la actividad desarrollada por el particular puede considerarse ya profesional. Es decir, ¿en qué momento un particular pasa a ser un prestador de servicios según la actividad que desarrolla?

La Comunicación de la Comisión europea sobre Economía Colaborativa se refiere a esta cuestión, importante para este trabajo: ¿prestadores servicios profesionales o particulares? Cuando se trata de particulares, se hace referencia al carácter ocasional del ofrecimiento de estos servicios. Sobre esta cuestión apunta que: «la legislación de la UE no establece expresamente cuándo un par se convierte en un prestador de servicios profesional en la economía colaborativa. Los Estados miembros utilizan criterios diferentes para distinguir entre servicios profesionales y servicios entre pares. Algunos estados miembros definen los servicios profesionales como servicios prestados a cambio de una remuneración, en comparación con los servicios entre pares, que tienen por objeto compensar los gastos realizados por el prestador de servicios. Otros Estados miembros han establecido una diferencia utilizando umbrales. Estos umbrales se elaboran a menudo sobre una base sectorial teniendo en cuenta el nivel de los ingresos generados o la regularidad con la que se presta el servicio. Por debajo de estos umbrales, los prestadores de servicios están sujetos normalmente a requisitos menos restrictivos…»9. Por otra parte, hay que tener en cuenta que, cada vez más, pequeñas empresas utilizan las plataformas colaborativas. Cambian los conceptos clásicos.

Las Comunidades Autónomas que han regulado el turismo definen al usuario de servicios turísticos, de actividades turísticas o las actividades con incidencia en el ámbito turístico. Como ejemplo, la Ley 7/2011, de 27 de octubre, de Turismo de Galicia define a los usuarios de servicios turísticos como las personas físicas o jurídicas que adquieren o consumen algún producto o servicio turístico o los utilizan como destinatarios finales. Y la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears define a los usuarios de servicios turísticos como «las personas físicas que, estando o no desplazadas de su entorno habitual, son destinatarias finales de la prestación de servicios turístico». En este caso, solo se refiere a las personas físicas. Como se ve, estas definiciones están en sintonía con las definiciones de la normativa general. Lo que cambia ahora es el objeto, los servicios turísticos.

En la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, de Turismo de Andalucía, el artículo 28 enumera los servicios turísticos, constando entre ellos la inter-mediación, aunque referida a la organización o comercialización de los viajes combinados o servicios de viaje vinculados y entre las actividades con incidencia en el ámbito turístico, las actividades de intermediación no incluidas en el artículo ya citado10.