Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 43

Diferentes de la regulación del ejercicio de las libertades económicas fundamentales son las normas europeas dirigidas a la consecución del mercado único europeo en materias conectadas con el turismo colaborativo. Se trata de algo evidente: por definición, el autor de la regulación del ejercicio de aquellas libertades constitucionales es el legislador nacional (estatal o autonómico), mientras que el autor de las normas europeas (directivas, reglamentos…) es la autoridad de la Unión Europea competente según el caso.

Pero también es meridiano que la transposición o ejecución normativa de las citadas normas europeas en el ordenamiento jurídico nacional sí se traduce en la aprobación de normas nacionales que, en la medida en que se proyectan sobre el ejercicio de la libertades jurídico-fundamentales, sí constituyen ya una concreta regulación del ejercicio de dichas libertades en el sentido del artículo 53.1 CE. Hay, sin embargo, que precisar que esa concreta regulación no trata de conjugar el ejercicio de esas libertades con otras opciones fundamentales directamente realizadas por la Constitución (como sí lo son, por ejemplo, los principios rectores de la política social y económica). En este caso, dicha regulación obedece, más bien, a la finalidad de ajustar el ejercicio de las libertades económicas constitucionales con ciertas condiciones que provienen o se han adoptado originariamente en el seno de un ordenamiento distinto (el ordenamiento europeo). Por tanto, también en estos casos la regulación aprobada por el legislador nacional trata de armonizar el ejercicio de las libertades económicas fundamentales con otros bienes dignos de protección, aunque no sean propiamente constitucionales, sino «extra» o «infraconstitucionales».

Si, por ejemplo, una directiva europea exige que en determinados sectores económicos las autorizaciones administrativas y controles ex ante sean sustituidos por un sistema más liviano para el ejercicio de la libertad de empresa (como son las comunicaciones previas o declaraciones responsables y controles ex post), no es porque los primeros no quepan constitucionalmente en una «regulación del ejercicio» de la libertad de empresa ex artículo 53.1 CE. Es sencillamente que, con dicha regulación, se está respondiendo a unas exigencias que en buena medida tienen origen en un sistema jurídico externo a nuestra propia Constitución. Si aquel régimen de autorizaciones desaparece, no es porque lo exija la Constitución; es porque así se deriva en ese momento del proceso de integración europea y de los compromisos derivados de este.

Esto (la armonización, por ejemplo, de la libertad de empresa con bienes «extraconstitucionales»), que en sí mismo no está proscrito por nuestro sistema de derechos fundamentales, puede, sin embargo, tornarse problemático en el caso del Derecho europeo. ¿Qué sucedería si una norma europea impusiera límites que resultaran desproporcionados para la libertad de empresa tal y como la Constitución la reconoce, o que obligara a su transposición mediante una regulación que resultara contraria a su contenido esencial? La hipótesis no es hoy fácilmente imaginable en la práctica. No sólo porque las normas europeas en estas materias juegan más bien a favor de la libertad de empresa por la lógica de la unidad de mercado y las libertades de circulación, sino, sobre todo, porque hoy el sistema de derechos fundamentales vigente en el propio ordenamiento de la Unión está diseñado en gran parte para evitar esas colisiones con los sistemas jurídico-fundamentales de los Estados miembros. Pero hay casos, evidentemente, en que las normas europeas pueden ser contrarias a su propio sistema de derechos fundamentales y, por eso mismo, resultar indirectamente lesivas también para el sistema jurídico-fundamental nacional del Estado miembro en cuestión.

En cualquier caso, es necesario distinguir dos cosas diferentes: la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y sus peculiares exigencias, por un lado, y, por otro, los principios establecidos en normas europeas como la Directiva Servicios y sus leyes de transposición (por ejemplo, la Ley 17/2009, «Ley Paraguas»), fruto de decisiones –como se ha señalado– adoptadas en aras de bienes protegidos por un ordenamiento distinto del nacional y con una lógica distinta. Por tanto, una cosa es controlar la compatibilidad de una concreta medida restrictiva con la libertad de empresa del artículo 38 CE y otra su control de compatibilidad con los principios contenidos en las normas europeas inspiradas por las libertades de circulación.

Sin embargo, en muchas ocasiones, tanto la jurisdicción ordinaria como la constitucional tratan conjuntamente ambas exigencias, como si fueran la misma. Así, es muy habitual en las numerosas sentencias que resuelven recursos contra leyes o medidas presuntamente contrarias a las libertades económicas, acudir a fórmulas de estilo similares a: «examinemos a continuación la compatibilidad de la medida con la libertad de empresa derivada del artículo 38 CE y la Ley 17/2009 [transposición de la Directiva de Servicios]…». También en materia de turismo colaborativo se ha producido este fenómeno32. Muchas veces, además, a estos parámetros de control se suma la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, de 2013, con lo cual la confusión es todavía aún mayor. La libertad de empresa constitucionalmente reconocida no se deriva de esas disposiciones legales ni éstas se constituyen en criterio de interpretación de aquella, sino al revés. El reconocimiento constitucional de la libertad de empresa se encuentra en el artículo 38 CE. Una cosa es controlar la compatibilidad de la medida con el derecho reconocido en este precepto de la Constitución y otra es controlar si resulta, además, contraria (o no) a las citadas disposiciones legales; pero esta segunda operación de control es ya diferente, de «legalidad ordinaria», por así decir. En suma, tratar de la misma forma y conjuntamente, sin distinción alguna, todos estos diferentes parámetros de control, no es un correcto ejercicio de método jurídico33.

En cualquier caso, y teniendo en cuenta estas consideraciones, muchas de las normas sobre turismo colaborativo obedecen a la transposición a nuestro ordenamiento nacional de determinadas normas europeas, como la Directiva 2006/123, de Servicios34. Es el supuesto, por ejemplo, del sometimiento en muchas Comunidades Autónomas del alquiler de viviendas para uso turístico a comunicación previa o a declaración responsable cuando se estima que no hay «razones imperiosas de interés general» que aconsejen el mantenimiento de un sistema basado en licencias o autorizaciones, o de lo contrario, cuando se estima que concurren ese tipo de razones35.

También es el caso del actual sistema de habilitación para el ejercicio de la actividad de guía turístico, basado además en el principio de reconocimiento mutuo y en el sistema armonizado de cualificaciones profesionales de la Directiva 2005/36/CE36. De hecho, por ejemplo, la STSJ de Andalucía 188/2014, sede de Sevilla (recurso contencioso-administrativo 416/2010) desestimó el recurso de varias asociaciones de guías turísticos contra la disposición autonómica que suprimía la necesidad de autorización habilitante previa, ya que dicha medida era exigencia de la transposición de la Directiva de Servicios.