Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 36

Frecuentemente se dice que los derechos fundamentales no son «absolutos». Se trata de una expresión desacertada o, al menos, equívoca. Con ello lo que seguramente quiere decirse es que los derechos fundamentales no son «ilimitados», lo cual es más exacto. En cambio, sí puede afirmarse que los derechos fundamentales son absolutos si con ello lo que quiere indicarse es que las normas que los reconocen incorporan una prohibición absoluta de vulnerarlos. En efecto, al menos en su entendimiento actual, directamente tributario de las experiencias traumáticas del siglo XX, con la institución de los derechos fundamentales se trata de realizar técnicamente la idea de que el comportamiento de los poderes públicos respete unas exigencias mínimas de humanidad. Por eso, y por otras razones cuya exposición no es posible abordar aquí, las normas que reconocen o atribuyen derechos fundamentales contienen o consisten, sobre todo, en una norma prohibitiva absoluta dirigida, fundamentalmente, a los poderes públicos, entre ellos –por lo que ahora interesa– al legislador. El alcance absoluto de la norma quiere decir que la prohibición a que se refiere no sea susceptible de excepción, es decir, que la prohibición no debe infringirse nunca ni bajo circunstancia alguna.

Esta norma prohibitiva absoluta tiene por objeto lo que podríamos llamar una acción legislativa intencional básica contraria al derecho fundamental8, es decir, cualquier precepto que tenga como objeto directo y propio una conducta que en sí misma sea contraria al derecho fundamental en cuestión. Un precepto de estas características sería, por ejemplo, el de una ley que dispusiera: «Nadie tiene derecho a la vida». Se trata de disposiciones unívocas, de las que se deriva directamente –por decirlo de alguna forma– un único efecto: la violación del derecho fundamental de que se trate (en el ejemplo, conferir una especie de permiso general por el que cualquiera puede matar a otro).

Es evidente que la exigencia de respeto del contenido esencial incorporada en el artículo 53.1 CE no se refiere a disposiciones de estas características. Ante un precepto por el que el legislador dispusiera como permitida u obligatoria la conducta prohibida por la norma jurídico-fundamental («Todos tienen derecho a matar a los otros»), no hace falta una previsión como la del artículo 53.1 CE para concluir que se trata de una norma inconstitucional, de un precepto intencional y directamente dirigido a «abolir» el derecho fundamental a la vida. Estamos en tal caso, no ante una previsión contraria al «contenido esencial» del derecho a la vida, sino ante un precepto contrario, sin más, al derecho a la vida por infringir la norma prohibitiva absoluta contenida en el artículo 15 CE.

Supuestos tan evidentes como los del ejemplo no son usuales en la práctica. Pero existen infracciones del mismo tipo que pasan más desapercibidas por la razón que sea (forma en que están redactados los preceptos, contexto en el que se aprueba la norma, etc.). Veremos algún ejemplo. Lo que sí es más común es que el legislador apruebe disposiciones que, sin ser directamente contrarias a la norma prohibitiva absoluta, admita o imponga una conducta en sí lícita o jurídicamente admisible en aras de un bien digno de protección, pero de la que, sin embargo, se derive la limitación de un derecho fundamental. Estas disposiciones son las que constituyen –por su carácter armonizador– regulación del ejercicio de los derechos fundamentales; y son, por decirlo de alguna forma, disposiciones legales de «doble efecto», porque de ellas se derivan directamente y al mismo tiempo: 1) un efecto positivo o beneficioso para un determinado bien digno de protección, y 2) un efecto negativo o perjudicial para cierto derecho fundamental.

Este es justamente el tipo de disposiciones que es objeto de la «regulación del ejercicio» de los derechos fundamentales. Y es también el tipo de disposiciones en las que, por la índole de su objeto, la posible vulneración de los derechos fundamentales puede no ser notoria. De ahí que sea precisamente en relación con este tipo de disposiciones para las que tiene sentido una cautela como la del respeto de la garantía de contenido esencial.

Por todo ello, en definitiva, puede decirse que la garantía del respeto del contenido esencial exige que cualquier disposición con la que se regule el ejercicio de un derecho fundamental imponiéndole límites y condiciones, reúna los siguientes requisitos:

1) La disposición legal no ha de suponer en sí misma una transgresión del derecho fundamental en cuestión. En caso contrario, no estaríamos ante una vulneración de la garantía de «respeto del contenido esencial» del derecho, sino ante una norma intrínsecamente contraria al derecho mismo en cuestión, ante una infracción directa de la norma prohibitiva absoluta inherente al derecho.

2) Además del efecto negativo (limitación o restricción) para el derecho fundamental en cuestión, de la disposición legal ha de derivarse un efecto beneficioso para un bien digno de protección jurídica. En otro caso, si de la medida legislativa no se desprendiera ningún otro efecto jurídicamente admisible además de la restricción jurídico-fundamental, estaríamos en realidad ante el supuesto anterior de una norma que en sí misma lo que busca es vulnerar el derecho fundamental en cuestión.

3) El efecto beneficioso debe ser inmediato, en el sentido de derivarse inmediatamente de la disposición legal. Se trata de una exigencia derivada del carácter absoluto de los derechos fundamentales en el sentido apuntado arriba. En efecto, si de la medida legislativa no se derivara inmediatamente el efecto beneficioso, sino que este fuera un efecto remoto o indirecto de la restricción jurídico-fundamental, en realidad el legislador estaría tratando de lograr un fin beneficioso, pero a costa de elegir directa e intencionalmente un medio inadmisible desde el punto de vista jurídico-fundamental (la infracción de la norma prohibitiva absoluta incorporada en las normas que reconocen derechos fundamentales). Estaría utilizando un medio ilícito para lograr un fin lícito, lo que no admite el carácter absoluto de los derechos fundamentales (el fin no justifica los medios). A esta condición o requisito la podríamos denominar «principio de inmediación».

4) Debe existir una causa proporcionada para permitir el efecto negativo sobre el derecho fundamental en cuestión. En sentido parecido, si de la medida legislativa se derivara un efecto beneficioso apreciable pero insignificante en comparación con el efecto restrictivo para el derecho fundamental en cuestión, lo que el legislador estaría persiguiendo objetivamente es esto último, lo cual resulta incompatible con la norma prohibitiva absoluta incorporada en las normas que reconocen derechos fundamentales. A esta condición o requisito se la conoce también como «principio de proporcionalidad»9.

Por otra parte, la garantía del contenido esencial exige dos matizaciones. La primera es que el contenido esencial no sólo debe ser respetado por el legislador al establecer la «regulación del ejercicio de los derechos fundamentales»; también debe respetarse por los otros poderes cuando construyen una regla para el caso concreto, que no haya sido construida por el legislador; es decir, cuando en el ejercicio de sus funciones constitucionales, acometen para el caso concreto una «regulación del ejercicio de derechos fundamentales», realizando lo que podríamos llamar una «armonización aplicativa» o «concreta», en contraste con la «armonización normativa» o «abstracta» que es propia del legislador. Esta «armonización aplicativa» no es una usurpación de las funciones constitucionales del legislador desde el momento en que la Constitución misma establece que las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y pueden alegarse ante la jurisdicción ordinaria sine interpositio legislatoris, esto es, aunque el legislador no haya regulado su ejercicio o su desarrollo normativo.

La segunda aclaración es que muchas de las normas que reconocen derechos fundamentales facultan al legislador para aprobar ciertas limitaciones del derecho fundamental en cuestión con carácter constitutivo, esto es, limitaciones que no existirán hasta que el legislador no decida actualizar esa facultad. Estas especies de «reservas constitucionales específicas de limitación» unas veces son muy amplias, como sucede con las «exigencias de la economía general» a que alude el artículo 38 CE en relación con la libertad de empresa. Otras tienen menos amplitud, como es el caso de la «función social» de la propiedad privada (33.2 CE), que podría identificarse, no con cualquier limitación de la propiedad, sino con aquellas que estén específicamente dirigidas a asegurar la función social de cada tipo o categoría de bienes10. E incluso existen algunas, en fin, que tienen un contenido mucho más concreto, como ejemplifica la exigencia de título académico en el caso de la libertad de elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE)11.

En cualquier caso, estas reservas específicas de limitación tienen una finalidad semejante a la regulación del ejercicio mismo de los derechos fundamentales: armonizar las exigencias propias de los derechos con la satisfacción de los intereses a que apuntan las reservas específicas de limitación. De ahí que, según el alcance exigido por las características concretas de cada una de ellas, las medidas legislativas adoptadas al amparo de dichas reservas deban respetar también el principio de proporcionalidad como exigencia más general del principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), que vincula en todo momento a todos los poderes públicos en el ejercicio de todas y cada una de sus funciones.