Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 30

El hecho de que una intervención administrativa destinada a restringir la prestación del servicio de información y acompañamiento turístico en lugares distintos de los bienes integrantes del patrimonio histórico o cultural sea contraria al Derecho de la Unión, a nuestro entender, no justifica la pasividad de las Comunidades Autónomas para regular la actividad de los guías turísticos no oficiales. Esta pasividad ha generado, entre otros problemas, ciertas dudas sobre cómo solucionar el fenómeno del intrusismo de los guías colaborativos no habilitados, los cuales, según los guías turísticos oficiales, realizan visitas guiadas dentro de los bienes integrantes del patrimonio histórico o cultural54.

Normalmente, los guías colaborativos no habilitados suelen utilizar el argumento de la falta de habitualidad y de retribución para evitar la aplicación de la normativa reguladora de los guías turísticos y las sanciones por intrusismo. Es decir, como supuestamente realizan su actividad como un hobby ocasional (no profesional) y solo reciben propinas o donativos (no una retribución), no entrarían en el ámbito subjetivo del concepto de guía turístico, por lo que no precisarían habilitación para organizar visitas guiadas en los bienes integrantes del patrimonio histórico o cultural. Su actividad, afirman, es de carácter marginal y tiene como finalidad el intercambio cultural, de experiencias o de idiomas, no la obtención de unos ingresos.

Frente a estos argumentos, tanto los Tribunales como los gobiernos de determinadas Comunidades Autónomas han defendido la existencia de una auténtica actividad económica. Como ya hemos tenido ocasión de indicar, el TEAF de Navarra determinó que los ingresos obtenidos por los guías turísticos bajo la fórmula free tour estaban sometidos al Impuesto de la Renta de las Personas Físicas como rendimiento de actividad económica de tipo profesional, al considerarse una retribución por los servicios prestados. Por su parte, la Dirección General de Turismo, Comercio y Artesanía de Castilla La Mancha ha defendido la habitualidad en la prestación de este tipo de servicios cuando, entre otros, existen indicios de que el prestador se publicita en una plataforma online, utiliza una identificación corporativa de la empresa o está dado de alta en la seguridad social como autónomo55. Existiendo retribución y habitualidad, coincidimos con la mencionada Dirección General en que la utilización de los principios y términos asociados a la economía colaborativa por parte de los guías turísticos no oficiales con la finalidad de eludir el requisito de la habilitación constituye un fraude de ley.

En virtud del artículo 6.4 del Código Civil, «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». Desde el punto de vista teórico, DE CASTRO ha definido el fraude de ley como «uno o varios actos que originan un resultado contrario a una norma jurídica y al o a los que se ha amparado en otra norma dictada con distinta finalidad»56. Por su parte el TS, como sintetiza GARCÍA AMIGO, ha establecido que «el fraude de ley viene configurado por la concurrencia o presencia de dos normas: la de cobertura, que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de esta y en forma fraudulenta pretende eludir (sentencias del TS de 30 de marzo de 1988 y 3 de noviembre de 1992, entre otras) exigiendo dicha figura la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan (sentencias de 6 de febrero de 1957, 1 de abril de 1965, 20 de junio de 1991, entre otras)»57. Como consecuencia, para la apreciación del fraude de ley, el mencionado autor considera necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

− Uno o varios actos que contraríen la finalidad práctica de la ley defraudada, suponiendo su violación efectiva.

− Que la ley en que se ampara el acto o actos (ley de cobertura) no tenga el fin de protegerlos por no constituir el supuesto normal o ser medio de vulnerar abiertamente otras leyes, no siendo necesario que la persona que realice el acto tenga intención o consciencia de burlar la ley.

En cuanto al primer requisito, el acto objeto de evaluación en el caso objeto de estudio es la prestación de un servicio de información turística a quienes visitan los bienes integrantes del patrimonio histórico o cultural de una Comunidad Autónoma sin habilitación. Teniendo en cuenta que la razón por la que se requiere habilitación para prestar el mencionado servicio en los citados bienes es, precisamente, la protección de estos últimos, el acto descrito contraría la finalidad práctica de la ley defraudada, suponiendo su violación efectiva.

En cuanto al segundo requisito, la ley de cobertura en el caso de los guías turísticos no habilitados es el propio Código Civil. Concretamente porque, en lugar de reconocer que reciben una retribución por el servicio prestado (lo cual los encuadraría en el ámbito de aplicación subjetivo de la norma defraudada), alegan la existencia de dos actos de liberalidad sucesivos (artículo 618 CC): uno correspondiente al suministro de información y acompañamiento turístico a los visitantes de los bienes que integran el patrimonio histórico o cultural y otro relativo a la cuantía que reciben al final de la visita como «agradecimiento» por la información recibida. En nuestra opinión, basándonos en las razones y argumentos que se han proporcionado a lo largo de este trabajo, la apelación a términos como «propina» o «donativo» se han convertido en el medio para vulnerar abiertamente la normativa reguladora del sector, por lo que concurriría el segundo requisito para apreciar fraude de ley. Dado que, en virtud del artículo 6.4 CC, los actos ejecutados en fraude de ley «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir», los guías turísticos carentes de habilitación que realicen visitas guiadas en los bienes protegidos por la normativa estarán sujetos al régimen sancionador previsto en la normativa reguladora de la profesión de guía turístico.

Teniendo en cuenta lo anterior, entendemos que, más allá de prever el intrusismo como sanción58 o la creación de la denominada policía turística para defender el cumplimiento de la legalidad59 (todas ellas medidas de reacción ante incumplimientos), las normas sectoriales autonómicas deberían reconocer jurídicamente la existencia de otras actividades alternativas a la tradicionalmente realizada por guías turísticos oficiales, bien por la utilización de plataformas colaborativas como intermediarios, bien por la localización donde se lleva a cabo (en lugares distintos de los bienes integrantes del patrimonio histórico), bien por el momento en el que se fija el precio o contrapartida por el servicio (a posteriori).