Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 41

Similar es el caso de los límites fundados en el restablecimiento o la preservación del orden público, entendido este como el conjunto de condiciones materiales imprescindibles para el aseguramiento de la convivencia (seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, a los que a veces se suele añadir la moralidad pública19).

El orden público, en efecto, no es un bien ajeno o extraño a la Constitución. Ni siquiera es un límite específico para determinados derechos fundamentales. No es obstáculo para entenderlo así el que la Constitución se refiera expresamente al orden público como límite sólo en las normas que reconocen determinados derechos fundamentales. Es muy posible que esto se deba simplemente a la especial proyección pública que singulariza a esos concretos derechos y, por tanto, a la conveniencia de dejar más claro este límite en dichos casos20. Que el orden público es un límite inherente o una delimitación negativa de los derechos fundamentales establecido directamente por el propio ordenamiento constitucional –ya sea explícita o implícitamente–, es algo que no sólo reconoce la doctrina, sino que se desprende también de los principales textos jurídicos internacionales aplicables en la materia y a cuya luz han de interpretarse nuestras propias normas jurídico-fundamentales (artículo 10.2 CE)21.

Ahora bien, no siempre el orden público es límite de los derechos fundamentales en el mismo sentido. Y ese distinto sentido es el que permite deslindar en esta materia lo que es regulación del ejercicio de la libertad de empresa o del derecho a la propiedad, de lo que no lo es. Como ha explicado REBOLLO PUIG, existe un deber básico que fluye de lo profundo del ordenamiento jurídico y que prohíbe perturbar o poner en peligro real y directo el orden público. De modo que, evidentemente, sólo quien perturba o pone en peligro el orden público infringe ese deber, y no cualquier otro sujeto22. Pues bien, en esta medida –y sólo en esta concreta medida– dicho deber constituye un límite inmanente de todos los derechos, también de los fundamentales.

En lo que aquí nos interesa, la principal consecuencia de esta idea es que no toda disposición destinada a preservar el orden público constituye regulación del ejercicio de la libertad de empresa. Dependerá de a quién se dirijan esas medidas y en relación con qué acto se prevea su imposición. Así, cuando se disponen medidas de limitación dirigidas contra quien perturba o pone en peligro real y directo el orden público, ni se está configurando un derecho fundamental ni se está imponiendo restricción o límite externo a derecho fundamental alguno: ningún derecho –tampoco los derechos fundamentales– incluye la facultad de perturbar o poner en peligro directo y real el orden público con ocasión de su ejercicio23. Simplemente, se está obligando al sujeto que perturba el orden público a cumplir un deber general básico que preexiste a la medida misma (el deber de no perturbar el orden público).

En cambio, en los supuestos en que el legislador impone a los ciudadanos deberes destinados a asegurar o prevenir el mantenimiento del orden público, cuando este no está en peligro real o directo o cuando no son ellos los causantes del desorden, es cuando se les impone un deber de «nueva creación», no preexistente. Y, por lo tanto, si, además, la actividad sobre la que recaen esos deberes está dentro del ámbito de actuación protegido por un derecho fundamental, entonces el legislador está configurando también el derecho fundamental en cuestión al armonizarlo con otro bien de rango constitucional (el orden público). En definitiva, en estos casos la imposición de tales deberes sí constituye regulación del ejercicio de los derechos fundamentales y debe, en consecuencia, respetar las garantías específicas del artículo 53.1 CE (reserva de ley, respeto del contenido esencial).

En el fondo, esta es una de las razones por las que los tribunales han anulado a veces prohibiciones administrativas singulares de vender bebidas alcohólicas impuestas por algunos ayuntamientos24. Y esta es la razón por la que la imposición de medidas similares en el ámbito turístico puede contenerse sólo en una norma con rango de ley. A este respecto es obligada la cita del Decreto-ley balear 1/2020, de 17 de enero, contra el turismo de excesos para la mejora de la calidad en zonas turísticas. En realidad, más que la calidad turística, lo que en él se tutela es el orden público25. Su articulado establece numerosos deberes que afectan, más que a los turistas perturbadores del orden público, a las empresas de alojamiento tradicional y a los propietarios y comercializadores de viviendas de uso turístico ubicadas en determinadas zonas de los municipios enumerados en el artículo 2 de la norma. Los deberes que más directamente afectan a los titulares de viviendas son los siguientes:

− Informar a los clientes de manera expresa y fehaciente de la prohibición de realizar las conductas «incívicas» descritas en el artículo 3.2 (básicamente el denominado «balconing»), así como de las sanciones previstas en el propio Decreto-ley y de la obligación de expulsión inmediata en caso de que las prácticas prohibidas se lleven a cabo (art. 3.1).

− Ordenar la expulsión con carácter inmediato de los clientes que realicen dichas conductas, requiriendo en su caso la colaboración de la policía local (art. 3.2).

Ninguno de los deberes citados recae directamente sobre quienes perturban la tranquilidad y seguridad públicas26. Son deberes que se imponen para prevenir o crear ciertas condiciones que favorecen o coadyuvan al respeto del orden público por parte de terceros. Se trata, por eso, de deberes creados por la norma, no preexistentes a ella (a diferencia de la prohibición de realizar esas conductas, que recae en los turistas usuarios de las viviendas, y que no es más que un recordatorio concreto del deber general básico de no perturbar el orden público). Y en la medida en que aquellos deberes se imponen, no a los perturbadores del orden público, sino a empresarios y propietarios en el ejercicio de sus respectivos derechos y libertades, ninguno de dichos deberes se podría imponer en una norma con rango inferior a la ley, o sin un claro apoyo, al menos, en una disposición con dicho rango normativo.