Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 31

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1. Eurostat, Methodological manual for tourism statistics, 2014, p. 16.

2. Organización Mundial del Turismo, Panorama del turismo internacional, Edición 2019. Como bien es sabido, la pandemia de COVID-19 ha afectado gravemente al turismo. Concretamente, durante los primeros meses del año 2020 se ha contabilizado un descenso del 44% de las llegadas de turistas internacionales con respecto al mismo periodo de 2019. European Travel Commission, European Tourism 2020-Trends and Prospects (Q2/2020), p. 2.

3. José PALMA ANDRÉS, Ana Luisa LADEIRAS, Daniela CULIC, Massimiliano GINI (EPICAH Proyect– Interreg Europe), For a New Integrated Tourism Policy: Europe-27 countries, One destination, 2019, p. 8.

4. María JUUL (Servicio de Estudios del Parlamento Europeo), El turismo y la Unión Europea. Recientes tendencias y evoluciones políticas, 2015, p. 5.

5. En virtud del artículo 195 TFUE «La Unión complementará la acción de los Estados miembros en el sector turístico, en particular promoviendo la competitividad de las empresas de la Unión en este sector. Con este fin, la Unión tendrá por objetivo: a) fomentar la creación de un entorno favorable al desarrollo de las empresas en este sector; b) propiciar la cooperación entre Estados miembros, en particular mediante el intercambio de buenas prácticas». Por su parte, el apartado segundo delinsert mismo precepto habilita al Parlamento Europeo y al Consejo para que, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, «establezcan las medidas específicas destinadas a complementar las acciones llevadas a cabo en los Estados miembros para conseguir los [citados] objetivos (…), con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros».

6. Antonio VILLANUEVA CUEVAS, La política de la Unión Europea en materia de turismo y sus repercusiones en la legislación turística española, Reus, Madrid, 2012, p. 54.

7. Dada su relevancia, conviene destacar en este sentido la Comunicación de la Comisión Europa, primer destino turístico del mundo; un nuevo marco político para el turismo europeo [COM (2010) 352, final]. En la misma, la Comisión pretendía «favorecer un enfoque coordinado de las iniciativas relacionadas con el turismo y definir un nuevo marco de acción a fin de reforzar su competitividad y su capacidad para crecer de manera sostenible».

8. La denominada por BLANQUER «naturaleza poliédrica del turismo» (David BLANQUER CRIADO, Derecho del Turismo, Valencia, 1999, p. 206) es una característica de la que han sido conscientes las Instituciones europeas desde momentos muy tempranos. Sirva como ejemplo el Dictamen sobre el plan de medidas comunitarias a favor del turismo del Comité Económico y Social, en el que se destacaba que «la actividad desarrollada por la Comunidad a favor del turismo es consecuencia casi exclusivamente de las medidas tomadas en el marco de otras políticas o para favorecer a otros sectores y que, de rebote, se traducen en beneficio del turismo», Comité Económico y Social, Dictamen sobre el plan de medidas comunitarias a favor del turismo, (DOCE 49/1992, de 24 de febrero de 1992, Serie C, punto 4.2.1).

9. Sobre el impacto de la libre circulación de personas (y sus restricciones) en el sector turístico, vid. Teresa ACOSTA PENCO, «Los nuevos límites a la libre circulación de turistas en la Unión Europea», International Journal of Scientific Management and Tourism, Vol. 2, n.° 3, 2016, pp. 27-40.

10. Pese a tener su propia base jurídica en los Tratados, el turismo no tiene un presupuesto autónomo en el Marco Financiero Plurianual. Por el contrario, se sirve y depende de fondos estructurales y de cohesión que persiguen otros objetivos sectoriales como el desarrollo regional o el empleo. Sirvan como ejemplo los premios EDEN (European Destinations of Excelence), financiados por el Programa COSME (Programa para la Competitividad de las Empresas y para las Pequeñas y Medianas Empresas, del FSI – Fondo de Seguridad Interior).

11. Sobre la influencia de la normativa medioambiental en el turismo vid. Teresa ACOSTA PENCO, «Protección del medio ambiente vs. Actividad turística en el Derecho de la Unión Europea. Un estudio jurisprudencial», International Journal of Scientific Management and tourism, Vol. 3, n.° 2, 2017, pp. 421-440.

12. Pierre GOUDIN (European Parliament Research Service), The cost of Non Europe in the Sharing Economy, 2016, p. 23.

13. Comisión Europea, Una Agenda Europea para la economía colaborativa, [COM (2016) 356 final], p. 2.

14. Rocío MUÑOZ BENITO, «Turismo colaborativo, en especial la gastronomía y los guías colaborativos», en Humberto GOSÁLBEZ PEQUEÑO (Dir.), Régimen Jurídico del Turismo Colaborativo, Wolters Klower, Madrid, 2019, p. 388.

15. Comisión Europea, «Una Agenda Europea para la economía colaborativa», cit., p. 3.

16. Resolución 7013 del Tribunal Económico Administrativo de la Comunidad Foral de Navarra, de 28 de noviembre de 2018, sobre la sujeción de la actividad de los ingresos derivados de los free tour al IRPF.

17. Instrucción 1/2017, de 3 de abril, de la Dirección General de Turismo, Comercio y Artesanía sobre el régimen jurídico de free tours en materia de guías de turismo en Castilla-La Mancha.

18. Yanel TILKE SEIJO, «Guruwalk, el modelo de propinas que ha puesto en pie de guerra a los guías turísticos», en La voz de Galicia, 1 de agosto de 2018, disponible en: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/sociedad/2018/07/31/guruwalk-modelo-propinas-puesto-pie-guerra-guias-turisticos/00031533035929285830350.htm (Consultado por última vez el 10/01/2021).

19. El control por parte de la plataforma colaborativa del número de turistas que acuden a cada visita, lo cual determina el importe total de la comisión, se realiza «invitando» a los guías colaborativos a realizar una fotografía al final del recorrido y subirla a la plataforma. Oriol DAVIU, «Trabajar por propinas y en control remoto, la “uberización” de los “free tours”», en Público, 8 de febrero de 2020, disponible en: https://www.publico.es/actualidad/turismo-propinas-control-remoto-uberizacion-free-tours.html (Consultado por última vez el 10/01/2021).

20. En concreto, según el TEAF Navarra, «La actividad descrita en la consulta planteada debe clasificarse, por tanto, en el grupo 882 de la sección segunda de las Tarifas (Actividades profesionales) correspondiente a los “Guías de turismo” o en el grupo 883 de dicha sección segunda “Guías intérpretes de turismo”, cuando además de la actividad de guía turístico, interprete o hable otras lenguas distintas a la propia».

21. M.ª Victoria GUTIÉRREZ DUARTE y Aránzazu ROLDÁN MARTÍNEZ, «Economía sumergida e intrusismo al amparo del turismo colaborativo. El caso de los free tours», InDret, n.° 2, 2020, p. 167.

22. Resolución 7013 del Tribunal Económico Administrativo de la Comunidad Foral de Navarra, cit.

23. Agustin CHAPUIS-DOPPLER y Vincent DELHOMME, «Regulating Composite Platform Economy Services: The State of play after Airbnb Ireland», European Papers, Vol. 5, n.° 1, 2020, p. 414.

24. Artículo 1.1 b) Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.

25. En principio, el hecho de que el servicio subyacente sea prestado por particulares en lugar de por profesionales no obsta a que les resulte de aplicación la Directiva Servicios. En este sentido se ha pronunciado el TJUE en la reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2020, Cali Apartments, as. C-724/18 la cual fue dictada precisamente en relación con las restricciones impuestas por el Ayuntamiento de París al arrendamiento ocasional de bienes inmuebles a través de plataformas colaborativas. Según el tribunal, «una actividad de arrendamiento de un bien inmueble (a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional], ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de “servicio”, en el sentido del artículo 4, punto 1, de la Directiva 2006/123» (apartado 34). Como justificación de esta postura el TJUE esgrimió que «el considerando 33 de dicha Directiva enuncia que esta última se aplica a actividades enormemente variadas y en constante evolución, entre las que se encuentran los servicios relacionados con los inmuebles, así como los relacionados con el turismo» (ap. 35).

26. Conviene destacar la tramitación en estos momentos de una propuesta de Reglamento de la Comisión que, entre otras cuestiones, propone modificar los preceptos de la Directiva sobre comercio electrónico relativos al régimen de responsabilidad de las empresas que prestan servicios de la sociedad de la información: [Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Single Market For Digital Services (Digital Services Act) and amending Directive 2000/31/EC (COM/2020/825 final)].

27. Agustin CHAPUIS-DOPPLER and Vicent DELHOMME, «Regulating Composite Platform Economy Services: The State of play after Airbnb Ireland», cit., p. 415.

28. Artículo 2.2 Directiva Servicios «La presente Directiva no se aplicará a (…) d) los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado».

29. Es el caso también, según el TJUE, de la empresa Airbnb, ya que «un servicio como el prestado por Airbnb Ireland en modo alguno resulta indispensable para llevar a cabo la prestación de servicios de alojamiento, ni desde el punto de vista de los arrendatarios ni del de los arrendadores que recurran a él, puesto que ambos disponen de otros muchos cauces, algunos de los cuales existen desde hace mucho tiempo, como las agencias inmobiliarias, los anuncios clasificados en papel o en formato electrónico o incluso los sitios web de alquiler de inmuebles» (STJUE de 19 de diciembre de 2019, Airbnb Ireland, C-390/18, ap. 55). En conclusión, al contrario que Uber, Airbnb no crea la oferta, sino que se limita a facilitar las transacciones entre oferentes y demandantes del servicio de alojamiento.

30. Continuando la comparación con los argumentos del TJUE en Airbnb Ireland, en este caso el TJUE entiende que el conjunto de herramientas que utiliza Airbnb para facilitar la transacción (como la recepción de los pagos de los arrendatarios para remitírselos a los arrendadores o una garantía por daños a estos últimos) no ejercen una influencia decisiva sobre las condiciones en las que se presta el servicio de alojamiento (aps. 62 y 63). Ello, unido a la ausencia de una fijación del precio por parte de la plataforma, criterio esencial en el caso de Uber, llevó al TJUE a determinar que «un servicio de intermediación como el prestado por Airbnb Ireland no se puede considerar parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio de alojamiento» (ap. 57), procediendo su calificación como «servicio de la sociedad de la información» (ap. 64).

31. Sobre la aplicación de esta jurisprudencia por los tribunales españoles al caso de Uber vid. Rafael PIZARRO NEVADO, «El régimen jurídico-administrativo del consumo colaborativo», en Humberto GOSÁLBEZ PEQUEÑO (Dir.), Régimen Jurídico del Consumo Colaborativo, Aranzadi, Pamplona, 2019, p. 255.

32. Oriol DAVIU, «Trabajar por propinas y en control remoto, la “uberización” de los “free tours”» cit.

33. Se entiende por profesión regulada a la «actividad o conjunto de actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales; en particular, se considerará modalidad de ejercicio el empleo de un título profesional limitado por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas a quien posea una determinada cualificación profesional» [artículo 3.1 a) Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales].

34. El cambio vino operado por el Decreto 8/2015, de 20 de enero, regulador de guías de turismo de Andalucía.

35. Francisco Javier MELGOSA ARCOS, «El régimen jurídico-administrativo de los guías de turismo», en David BLANQUER CRIADO et. al, VI Congreso Universidad y Empresa: turismo cultural y urbano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 287.

36. STJCE de 22 de marzo de 1994, Comisión c. España, as. C-375/92, ap. 10.

37. STJCE de 22 de marzo de 1994, Comisión c. España, as. C-375/92, ap. 18.

38. Lo cierto es que España no es el único Estado miembro de la Unión Europea donde se exige habilitación para ser guía turístico, reproduciéndose esta misma situación en, al menos, otros trece Estados miembros (Austria, Bulgaria, Croacia, Chipre, Francia, Grecia, Hungría, Italia, Lituania, Malta, Rumanía, Eslovaquia y Eslovenia). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 19 de enero de 2017, relativa a las recomendaciones para la reforma de la regulación de los servicios profesionales [COM (2016) 820 final].

39. La opción de imponer medidas compensatorias está prevista por la propia Directiva sobre reconocimiento, cuyo artículo 14.1 establece que «el Estado miembro de acogida podrá exigir al solicitante que realice un período de prácticas durante tres años como máximo o que se someta a una prueba de aptitud en cualquiera de los casos siguientes: (…) b) en caso de que la formación recibida corresponda a materias sustancialmente distintas de las que cubre el título de formación exigido en el Estado miembro de acogida».

40. De hecho, consciente de que esta profesión había sido regulada en numerosos Estados miembros, el legislador de la Unión se ocupó de aclarar que «En la presente Directiva, el concepto de “servicio” incluye actividades enormemente variadas y en constante evolución; entre ellas se cuentan las siguientes: Los servicios destinados a los consumidores quedan también incluidos, como los relacionados con el turismo, incluidos los guías turísticos, los servicios recreativos, los centros deportivos y los parques de atracciones (…)», Considerando 33.

41. Francisco Javier MELGOSA ARCOS, «La libre prestación del servicio de guía de turismo», en Tomàs FONT I LLOVET y Luciano VANDELLI (dir.), Ordenación jurídico-administrativa del turismo, Atelier, Barcelona, 2018, pp. 135-146.

42. Juan Antonio Carrillo Donaire, «La diferenciación jurídica entre Títulos Académicos y Profesionales» en La Autonomía municipal, administración y regulación económica, títulos académicos y profesionales, Aranzadi, Pamplona, 2007 apud. Luís ÁLVAREZ MORENO, «Los guías de turismo y la Directiva 2006/123/CE, de servicios en el mercado interior. Particular referencia al caso de los guías de turismo en la comunidad autónoma andaluza». Disponible en: https://sites.google.com/site/losguiasdeturismoluisalvarez/ [Consultado por última vez el 10/01/2021].

43. STJCE de 26 de febrero de 1991, Comisión c. Grecia, as. C-198/89, ap. 21 y STJCE de 26 de febrero de 1991, Comisión c. Italia, as. C-180/89, ap. 20, entre otras.

44. No obstante, conviene destacar algunas opiniones que, aunque minoritarias, critican esta opción. Es el caso de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), según la cual en el sector de los guías turísticos resulta injustificado el mantenimiento de la barrera de entrada en el mercado basado en la obtención de una habilitación. La ACCO opina que los objetivos de calidad del servicio pueden conseguirse a través de otros instrumentos menos restrictivos que la reserva de actividad a determinados profesionales, como un sello de calidad para aquellos guías de turismo que cumplieran determinados requisitos (ACCO, Informe IR 22/1025 sobre el Proyecto de decreto de reglamento de turismo de Cataluña, 9 de septiembre de 2015, p. 6).

45. Luís ÁLVAREZ MORENO, «Los guías de turismo y la Directiva 2006/123/CE, de servicios en el mercado interior. Particular referencia al caso de los guías de turismo en la comunidad autónoma andaluza», cit.

46. Conviene destacar, no obstante, que (en línea con la Directiva Servicios) se previeron algunas excepciones «por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente, [siempre que] resulte proporcionado, no discriminatorio y [se motive] de forma suficiente» (artículo 7.3).

47. Por ejemplo, el artículo 3.2 Decreto 8/2015, de 20 de enero, regulador de guías de turismo de Andalucía establece que «Las personas habilitadas como guías de turismo por otras Comunidades Autónomas, podrán desarrollar libremente la actividad en Andalucía, sin necesidad de presentar documentación o comunicación alguna, ni someterse al cumplimiento de requisitos adicionales».

48. Alegaciones de CECAM-CEOE y CEPYME reproducidas en el Informe de la Dirección General de Turismo, Comercio y Artesanía, de 1 de octubre de 2019, sobre las alegaciones presentadas al proyecto de Decreto regulador de las profesiones turísticas y del inicio de actividad de las empresas de información turística en Castilla-La Mancha, en el Consejo de Turismo de Castilla-La Mancha.

49. STJCE de 26 de febrero de 1991, Comisión c. Italia, as. C-180/89.

50. STJCE de 26 de febrero de 1991, Comisión c. Grecia, as. C-198/89.

51. STJCE de 26 de febrero de 1991, Comisión c. Francia, as. C-154/89.

52. Por ejemplo, según Grecia, «la normativa de que se trata estaba justificada por el interés general vinculado a la promoción de las riquezas artísticas y arqueológicas del país y a la defensa de los consumidores [subrayando] a este respecto la diferencia esencial entre la transmisión escrita y la transmisión oral de la información sobre estas riquezas. (…), las autoridades helénicas ejercen un control de calidad sobre la documentación impresa que circula en el interior del país y se ocupan de que la documentación distribuida fuera de Grecia realice una presentación correcta de la herencia artística y cultural del país. El control de las informaciones comunicadas verbalmente por un guía turístico a un determinado grupo de turistas es por el contrario más difícil» (STJCE Comisión c. Grecia, ap. 25). Por su parte, según el gobierno italiano, «es imposible limitar la aplicación de esta normativa a las visitas guiadas en determinados museos, monumentos y lugares culturales o históricos particulares abiertos al público. En efecto, entiende que, si dicha normativa se refiriera solamente a un número muy limitado de dichos objetos o lugares, no quedarían adecuadamente atendidas las exigencias de la protección del consumidor y del patrimonio cultural. Añade que si, por el contrario, la misma normativa se aplicara a todos los objetos o lugares dotados de un importante significado cultural, se aplicaría inevitablemente a objetos y lugares que constituyen normalmente el objeto de una visita por parte de los turistas que participan en viajes organizados» (STJCE Comisión c. Italia, ap. 25).

53. En efecto, la restricción impuesta tenían un grave perjuicio para la libre prestación de servicios al «reducir el número de guías turísticos que pueden acompañar a los turistas en circuito cerrado, lo que puede inducir a la agencia de viajes a recurrir preferentemente a guías locales, empleados o establecidos en el Estado miembro en que realiza la prestación [con el inconveniente para los turistas] de no contar con un guía que conozca su idioma, sus intereses y sus preferencias específicas» (STJCE Comisión c. Grecia, ap. 23).

54. Este parece que fue el caso de Susana Masaguer, una guía turística no habilitada que empleaba la plataforma Guruwalk para publicitar visitas turísticas en su pueblo, Vilafamés. Maseguer fue apercibida por la Generalitat valenciana por ejercer como guía turístico sin habilitación, requiriéndole para cesar la actividad si no quería ser sancionada con una multa de 600.000€. «Los guías turísticos aficionados: un nuevo frente de la economía colaborativa», en El País, disponible en: https://elpais.com/economia/2018/08/23/actualidad/1535043538_937852.html (Consultado por última vez el 10/01/2021).

55. Instrucción 1/2017, de 3 de abril, de la Dirección General de Turismo, Comercio y Artesanía sobre el régimen jurídico de free tours en materia de guías de turismo en Castilla-La Mancha. En esta línea, el artículo 2.1 Decreto 8/2015, de 20 de enero, regulador de guías de turismo de Andalucía dispone que «La habitualidad se presumirá respecto de quienes ofrezcan la prestación de este servicio a través de cualquier medio publicitario, o cuando se preste el servicio en dos o más ocasiones dentro del mismo año».

56. Federico DE CASTRO y BRAVO, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 2008, p. 607.

57. Manuel GARCÍA AMIGO, Derecho Civil de España. I. Parte General, Servicio de Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense de Madrid, 1997, pp. 152 y ss.

58. Artículo 4.2 Decreto 7/2020, de 10 de marzo, regulador de las profesiones turísticas y del inicio de actividad de las empresas de información turística en Castilla-La Mancha: «El ejercicio de la actividad profesional de guía de turismo sin hallarse en posesión de la habilitación preceptiva o del previo reconocimiento de la cualificación como guía turístico establecido en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, será considerado intrusismo profesional y se sancionará administrativamente según lo previsto en la Ley 8/1999, de 26 de mayo, de ordenación del turismo de Castilla-La Mancha».

59. «El Ayuntamiento de Córdoba creará una unidad de policía turística con unos ocho agentes en 2021» Europa Press, 13 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.europapress.es/andalucia/noticia-ayuntamiento-cordoba-creara-unidad-policiaturistica-ocho-agentes-2021-20201113130039.html (Consultado por última vez el 10/01/2021).