Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 49

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* Incardínase este trabajo en el marco del Proyecto de Investigación PGC2018-093760-B-I00 «SEGURIDAD PÚBLICA, ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN Y DERECHO SANCIONADOR», siendo su investigador principal el Prof. Dr. Rafael Pizarro Nevado.

1. Sobre la necesidad en general de regulación de la economía colaborativa y sus posibles características, vid. Rafael PIZARRO NEVADO, «El régimen jurídico-administrativo del consumo colaborativo», en Régimen Jurídico del Consumo Colaborativo, (Dir.) Humberto Gosálbez Pequeño, Aranzadi, 2019, especialmente pp. 221-241.

2. Eva DESDENTADO DAROCA ha recordado precisamente la necesidad de que las restricciones de la normativa sobre viviendas de uso turístico «han de estar debidamente justificadas y han de ser proporcionadas, sin que deba olvidarse la reserva de ley que impone nuestra Constitución para la regulación del contenido esencial de los derechos y libertades de los ciudadanos (art. 53 CE)» («Viviendas de uso turístico y Derecho Administrativo», en Los problemas del «alojamiento colaborativo», Fundación Alternativas, 2018, p. 16).

3. Vid., en la misma línea, la definición de derecho fundamental que dan Tomás DE DOMINGO PÉREZ y Antonio Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, «La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitución Europea», en Comentarios a la Constitución Europea. Libro II, coord. Enrique Álvarez Conde y Vicente Garrido Mayol, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pp. 1598 y 1599: «aquel ámbito de la personalidad y/o de la actuación humana que la Constitución reconoce como digno de protección, y al que otorga, en consecuencia, una protección de alto nivel, consistente al menos en que el respeto de dicho ámbito se configura en un principio básico del ordenamiento, es declarado inmune a la acción de los poderes públicos –especialmente el legislador–, y el particular ve reconocida una facultad procesal a que dicho ámbito le sea protegido judicialmente». La definición citada de derecho fundamental la vuelve a utilizar Tomás DE DOMINGO PÉREZ en «Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad», Persona y Derecho n.° 56 (2007), p. 273.

4. Vid. Juan CIANCIARDO, «Doctrina del doble efecto y fundamentación de los derechos humanos. Una aproximación desde el principio de proporcionalidad», en Razón práctica, autonomía y derechos fundamentales, coord. Juan Cianciardo y Pilar Zambrano, Tribunal Federal de Justicia Administrativa, México, 2017, p. 93.

5. Vid. Luis María DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, 4.ª ed., Civitas, 2013, pp. 100 y 101.

6. Por el contrario, serían inadmisibles cláusulas legales en virtud de las cuales se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada; esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esa facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir (por ejemplo, SSTC 83/1984 y 60/2000). Vid. Joaquín BRAGE CAMAZANO, Los límites a los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 319 y 320.

7. La índole estrictamente personal (no patrimonial) de los bienes cuyo disfrute tratan de proteger algunos derechos fundamentales (vida, honor, intimidad…), hace que en esos casos sea virtualmente imposible restituir el derecho lesionado, siquiera sea mediante la compensación de su equivalente económico. Por eso, en tales casos, la previsión legal de la imposición de penas o sanciones al autor de la lesión es una exigencia ineludible de los derechos fundamentales en cuestión. Así lo sostiene el TC. Vid. Luis María DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, cit., p. 94. Sobre este tipo de protección, y especialmente sobre el problema de reparación del derecho cuando falta tipificación penal y la conducta lesiva ya se ha llevado a cabo, vid. Gabriel DOMENECH PASCUAL, «Los derechos fundamentales a la protección penal», Revista Española de Derecho Constitucional núm. 78 (2006), pp. 333-371.

8. Es decir, lo que veda en primer lugar el mero reconocimiento de los derechos fundamentales es que el legislador realice lo que podríamos denominar una «acción legislativa intencional básica» contraria al ámbito de acción protegido por el derecho fundamental en cuestión. Con la expresión de acción legislativa intencional básica queremos aludir a aquella acción legislativa dotada en sí misma de sentido desde un punto de vista intencional, y ello con independencia de los ulteriores fines o propósitos que se añadan a la realización de dicha acción. Expresado de otra forma, es la disposición legal cuyo «para qué» define inmediatamente a esa disposición como una acción dotada de sentido intencional, como una acción tal que se puede elegir «hacerla». El objeto propiamente de la acción es este «para qué» que define el mismo «qué» de aquello que se hace. Sobre la noción de acción intencional básica en el ámbito de la ética, vid. Martin RHONHEIMER, La perspectiva de la moral (trad. J. C. Mardomingo del original alemán Die Perspektive der Moral. Grundlagen der philosophischen Ethik, 1994), Rialp, 2007, pp. 107-109.

9. Como es sabido, el principio de proporcionalidad (identificable, al menos a estos efectos, con el test de razonabilidad de la interdicción de la arbitrariedad) consiste en el examen de la adecuación de la medida restrictiva a la consecución del fin concreto o resultado que se propone (subprincipio de adecuación); el análisis de la necesidad de restringir el derecho fundamental, al no existir una medida adecuada menos gravosa (subprincipio de necesidad, identificado a veces también con el principio de favor libertatis); y, finalmente, la valoración de si los beneficios que se obtienen para el fin justificativo de la restricción son mayores que los costes que se derivan de esta para el derecho fundamental restringido (subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, también denominado a veces ponderación, por referencia a esa valoración entre los términos en tensión). Sobre la definición y formulación del principio de proporcionalidad existen ya muchos trabajos en nuestra doctrina. En relación específicamente con el legislador de los derechos fundamentales, vid. Manuel MEDINA Guerrero, «El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales», en Cuadernos de Derecho Público n.° 5 (1998); Juan CIANCIARDO, «Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales», en Persona y Derecho n.° 41 (1999); Carlos BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 3.ª ed., 2007; Juan Carlos GAVARA DE CARA, «El principio de proporcionalidad como elemento de control de la constitucionalidad de las restricciones de los derechos fundamentales», en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, 2003; Gloria Patricia LOPERA MESA, «El principio de proporcionalidad y los dilemas del constitucionalismo», Revista Española de Derecho Constitucional, n.° 73 (2005); Antonio Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, «Ámbito material de los derechos fundamentales, dimensión institucional y principio de proporcionalidad», Persona y Derecho n.° 54 (2006); y Tomás DE DOMINGO PÉREZ, «Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad», cit.

10. En este sentido, Fernando DEL REY MARTÍNEZ: «Más concretamente, la función social es, a mi juicio, una reserva de ley reforzada (en el sentido en que emplea esta categoría C. MORTATI, es decir, una reserva legal obligada por la Constitución a adoptar un determinado contenido), y no una fórmula-resumen (y, por ello mismo, inútil) de todas las limitaciones de la propiedad, ni tampoco una norma inmediatamente fiscalizable por la jurisdicción ordinaria. Se trata de un mandato de ponderación objetiva que reclama del legislador una específica configuración dominical dirigida a asegurar la función social de cada tipo o categoría de bienes. En esa tarea, que permite diversos desarrollos en virtud del pluralismo político, el legislador está sujeto a un examen de constitucionalidad por parte del TC, consistente, ante todo, en un juicio de proporcionalidad» («El derecho de propiedad», en Base de Conocimiento Jurídico, Iustel.com, fecha de consulta: 28/12/2020).

11. En la medida en que dispone el artículo 36 CE que la «ley regulará (…) el ejercicio de las profesiones tituladas». Exigir un título académico para ejercer una profesión supone restringir, en definitiva, la elección o acceso a la profesión de que se trate. De ahí que, al menos en lo que hace a la decisión legal de exigir título académico, esta disposición del artículo 36 CE pueda entenderse como una reserva específica de limitación del derecho reconocido en el artículo 35 CE. En el sentido de entender esta reserva como específicamente reserva de ley, vid. Luis María DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, cit., p. 491.

12. Véanse, como botón de muestra, la Ley asturiana 7/2001, 22 de junio, por la que se regula el turismo del Principado de Asturias, y el Decreto asturiano 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico. Sobre la dispersión normativa autonómica en sentido crítico, vid. María Luisa GÓMEZ JIMÉNEZ, «El sector del alojamiento (I): el régimen administrativo», en Régimen Jurídico del Consumo Colaborativo, (Dir.) Humberto Gosálbez Pequeño, Aranzadi, 2019, pp. 483-485.

13. Sobre esta Sentencia y la no aplicabilidad de la legislación turística autonómica a estas plataformas, vid. Nuria FERNÁNDEZ PÉREZ, «La controvertida naturaleza jurídica de las plataformas de alojamiento», Revista General de Derecho del Turismo núm. 1 (2020). Vid., también, Ainhoa FERNÁNDEZ GARCÍA DE LA YEDRA, «Calificación jurídica de las plataformas de alojamiento colaborativo», en Turismo, vivienda y economía colaborativa, (Dir.) Pedro A. Munar Bernat, María Angustias Martos Calabrús, Rocío López San Luis y Víctor Bastante Granell, Aranzadi, 2020, pp. 421 ss. En un sentido parecido, con anterioridad alguna sentencia había interpretado la legislación turística autonómica excluyendo de su ámbito de aplicación a las simples plataformas digitales de interconexión tipo «Airbnb». Así, la Sentencia 309/2016, de 29 noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Barcelona, anulando una sanción a la citada plataforma por este motivo: «El precepto aplicado es el artículo 88.k) de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña, que sanciona: “k) Utilizar, en la prestación de servicios turísticos, elementos, personas o bienes que no cuenten con la correspondiente habilitación”; (…) por ello el verbo rector es “utilizar” (hacer que algo sirva para un fin, o aprovecharse de algo o de alguien, o hacer servir una cosa o persona a un fin o un objeto). Y ofrecer el sistema de comunicación virtual o digital a través de Internet no es propiamente el manejo o gestión o utilización de elementos, personas o bienes afectos a la explotación turística. Habría que ceñirse al término “elementos”, como más próximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar “la correspondiente habilitación”, sin que esté probado que realice labor de mediación que pueda aproximar a las partes a la conclusión de un contrato de cesión de uso por medio de la utilización de conocimientos profesionales (primera fase en la “prestación de servicios turísticos”), o la reserva de cupos de viviendas, o la captación de clientes, u ofrecer algún tipo de valor añadido, sino únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión» (FJ 4.°). Sobre el problema en general de las plataformas en la economía colaborativa como «servicios de la sociedad de la información», vid. José Manuel SERRANO CAÑAS, «Los sujetos (I): los operadores de la economía colaborativa a examen: régimen legal aplicable a las relaciones jurídicas subyacentes», y Nuria FERNÁNDEZ PÉREZ, «Los sujetos (II): plataformas y mediadores colaborativos», en Régimen Jurídico del Consumo Colaborativo, (Dir.) Humberto Gosálbez Pequeño, Aranzadi, 2019, pp. 117-123 y 138-160, respectivamente.

14. Entre las últimas Sentencias del TC en las que luce esta idea sobre la libertad de empresa en concreto, puede citarse la STC 103/2018, según la cual: «Para determinar la conformidad de los preceptos impugnados con el artículo 38 CE procede examinar si las concretas obligaciones establecidas por aquel, y que afectan al ejercicio de una actividad económica y no propiamente al acceso a ella, constituyen una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo (SSTC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7; 30/2016, de 18 de febrero, FJ 6, 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4; y 89/2017, FJ 14) y no determinan, por la intensidad de la limitación, la privación del derecho. En relación con esta última exigencia, el control que puede ejercer el Tribunal es meramente negativo y se reduce a constatar que la medida restrictiva no conlleva una limitación del derecho a la libertad de empresa que pueda determinar un impedimento práctico de su ejercicio. Son estos extremos los que corresponde examinar al Tribunal cuando tiene que analizar si la limitación que impone el legislador al derecho a la libertad de empresa es acorde con su contenido esencial. Ir más allá, en estos casos, supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, que representa la plasmación de una legítima opción política (SSTC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7; 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4; y 89/2017, FJ 14)» (FJ 8.°).

15. «La presente Ley tiene como finalidad:

a) El impulso del turismo sostenible como sector estratégico de la economía andaluza, generador de empleo y desarrollo económico.

b) La promoción de Andalucía como destino turístico, atendiendo a la realidad cultural, medioambiental, económica y social, favoreciendo la desestacionalización y garantizando el tratamiento unitario de su marca turística.

c) La determinación de las competencias de las diferentes Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma de Andalucía en relación con el turismo.

d) La protección de los recursos turísticos de acuerdo con el principio de sostenibilidad.

e) El estímulo del asociacionismo empresarial y profesional y la mejora de la competitividad del sector turístico, basada en la incorporación estratégica de criterios de calidad, la profesionalización de los recursos humanos, la innovación y la sostenibilidad.

f) La erradicación de la clandestinidad y la competencia desleal en la actividad turística.

g) La defensa y protección de las personas usuarias de los servicios turísticos.

h) El fomento del turismo como instrumento de comunicación y conocimiento entre los pueblos y culturas.

i) El impulso de la accesibilidad universal a los recursos y servicios turísticos, así como el acceso a la información en igualdad de condiciones».

16. «Artículo 4. Objetivos de la política turística. La política turística del Consell se orientará a (…) garantizar el derecho de las personas con discapacidad a gozar de un turismo accesible e inteligente…».

17. Hay que entender que esta cesión de datos encuentra fundamento legal en el artículo 25 de la vigente Ley Orgánica 4/2015 de Protección Ciudadana.

18. Es lo que establece, por ejemplo, el artículo 17.7 del Decreto madrileño 79/2014, de 10 julio: «No se podrá alegar la condición de domicilio para impedir la acción de la inspección competente».

19. Entendida esta última como el conjunto de sensibilidades morales mayoritarias protegidas por el ordenamiento frente a comportamientos públicos Así define la moralidad pública Tomás PRIETO ÁLVAREZ, La dignidad de la persona. Núcleo de la moralidad y el orden públicos, límite al ejercicio de las libertades públicas, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, pp. 147 y 149. Nuestro Derecho positivo incluye implícitamente la moralidad pública en el orden público cuando el artículo 1.1.° RSCL dice: «Los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus administrados en los siguientes casos: 1.° En el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas».

20. En efecto, esos casos son los de la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16.1 CE); el derecho de manifestación (artículo 21.2 CE); y la libertad de expresión, en la medida en que en el artículo 20.4 CE es posible detectar al menos una de las vertientes del orden público especialmente vulnerable en relación con esta libertad, cuando se refiere a «la protección de la juventud y de la infancia», concepto bajo el que a veces se esconde el de moralidad pública. Sobre la diferencia, no obstante la identificación frecuente, entre moralidad pública y protección de la juventud y la infancia, vid. Tomás PRIETO ÁLVAREZ, La dignidad de la persona…, cit., pp. 147-151.

21. El artículo 10.2 CE remite expresamente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), en cuyo artículo 29.2, después del enunciado de los diferentes derechos, puede leerse: «En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una sociedad democrática». Preceptos similares se contienen en otros textos internacionales ratificados por España. Véanse, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (artículos 12.3 –libertad de circulación–, 14.1 –publicidad de los procedimientos judiciales–, 18.3 –libertad religiosa–, 19.3 –libertad de expresión–, 21 –derecho de reunión– y 22 –libertad de asociación–); así como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (artículos 6.1 –publicidad de procesos judiciales–, 8.2 –derecho a la intimidad–, 9.2 –libertad religiosa–, 10.2 –libertad de expresión– y 11.2 –libertades de asociación y reunión–). Por lo demás, la modulación de los derechos en aras del orden público no debe interpretarse tanto en clave restrictiva como garantizadora del efectivo ejercicio de los derechos por parte de todos. Sobre esto último, vid. Tomás PRIETO ÁLVAREZ, La dignidad de la persona… cit., pp. 38-41.

22. Vid. Manuel REBOLLO PUIG, «La actividad de limitación», en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, tomo III, coord. Tomás Cano Campos, Iustel, Madrid, 2009, pp. 23-26; y «La peculiaridad de la policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad», en Revista Vasca de Administración Pública n.° 54 (1999), pp. 270 ss (trabajo publicado también en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000).

23. En este sentido, vid. el elocuente razonamiento de Manuel REBOLLO PUIG, «Artículo 84», en Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, (Dir.) Manuel Rebollo Puig y coord. Manuel Izquierdo Carrasco, tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 2214: «Tales derechos [propiedad y libertad de empresa] no incluyen ninguna facultad ni posibilidad de ejercicio que perturbe la seguridad, la salubridad y la tranquilidad públicas, elementos del orden sin los cuales ni siquiera pueden los demás disfrutar efectivamente de sus derechos. Al igual que la autonomía de la voluntad tiene el límite del orden público (art. 1255 CC), todos los derechos lo tienen y no es imaginable, siquiera, que un ordenamiento confiera a los ciudadanos facultades para destruir o poner en peligro los aspectos esenciales de la convivencia». A salvo, quizás, de la única excepción en materia de derechos fundamentales expresamente admitida por la Constitución del derecho de manifestación, que por su propia naturaleza consiste precisamente en una cierta perturbación de la tranquilidad pública, aunque sometida –también hay que decirlo– a un determinado nivel de tolerancia, más allá del cual ya no existe derecho fundamental: por ejemplo, se podrá prohibir cuando exista «peligro para bienes y personas» (artículo 21.2 CE). En este sentido, también Manuel REBOLLO PUIG, «La peculiaridad de la policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad», cit., p. 279 (nota 69).

24. En la medida en que dichas limitaciones –concebidas para combatir el fenómeno del «botellón»– recaían, no sobre los causantes directos del desorden (quienes consumen el alcohol), sino sobre otros sujetos (los comerciantes), una prohibición de tales características constituye en realidad regulación del ejercicio de la libertad de empresa, algo que está atribuido al legislador y no a la Administración. Vid., por ejemplo, la STSJ de Castilla y León, Burgos, n.° 183/2011, de 1 de abril, por la que se anula, de una licencia de apertura, la prohibición de que el local autorizado vendiera bebidas alcohólicas. De nada le sirvió al ayuntamiento demandado justificarse en el loable propósito de evitar perturbaciones al orden público derivadas del consumo de alcohol en la plaza vecina al local en cuestión. Aunque el Tribunal acudió más bien a otro tipo de argumentos (falta de justificación de la restricción acordada), lo que latía en el litigio planteado era que el ayuntamiento había procedido a una armonización entre libertad de comercio y orden público que en el caso concreto correspondía, más bien, al legislador.

25. Vid. Carmen MARTÍN FERNÁNDEZ, «El Decreto-balear 1/2020 contra el turismo de excesos», en Revista General de Derecho Administrativo núm. 54 (2020).

26. Es más, lo llamativo es que casi ninguno de los deberes recogidos en la norma, se refieren a los perturbadores del orden, como certeramente señala Carmen MARTÍN FERNÁNDEZ, «El Decreto-balear 1/2020 contra el turismo de excesos», cit., p. 6-8.

27. Vid. Fernando SIMÓN YARZA, Derechos fundamentales. Lineamentos, Aranzadi, 2020, pp. 138 y 139.

28. Vid. Ana Laura CABEZUELO ARENAS, «Edificios sometidos a propiedad horizontal y arriendo turístico de pisos: tres vías de prevención y/o defensa de la Comunidad frente a una actividad potencialmente molesta», en Revista Aranzadi Doctrinal núm. 5/2018, p. 4 de la versión descargable en formato «pdf» de la página web de «Aranzadi Digital» [consulta: 11/01/2021].

29. Artículo 7.2 LPH: «Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes (…)».

30. Dejando a un lado la cuestión competencial autonómica, es un aserto comúnmente admitido, por más que no podamos profundizar en sus fundamentos aquí, que las normas reglamentarias son de suyo inhábiles para regular las relaciones inter privatos, y las relaciones entre los integrantes de las comunidades de propietarios evidentemente lo son. En la STSJ de Galicia 555/2017, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso contencioso-administrativo 91/2017) se abordaba la cuestión, con resultado favorable a la validez de la norma, de si determinado artículo del Decreto gallego 12/2017 de viviendas de uso turístico era contrario al ordenamiento jurídico por contemplar la posibilidad de prohibir el alquiler de viviendas turísticas de inmuebles en régimen de propiedad horizontal mediante acuerdo de la comunidad de propietarios. De los escuetos razonamientos de la Sentencia parece deducirse que el Tribunal estimó que la disposición reglamentaria no trataba de conferir dicha facultad, sino que simplemente contemplaba dicha posibilidad sin prejuzgar si existe o no en el ordenamiento. Es de destacar a este respecto que, con anterioridad, no en turismo colaborativo propiamente dicho, pero sí en materia turística, el TSJ de Andalucía anuló una previsión del PGOU de Benalmádena de 2010 por prohibir en los sectores de suelo urbanizable destinados al uso hotelero la constitución o sometimiento de las edificaciones al régimen de la propiedad horizontal. Se trata de la STJ de Andalucía 1672/2015, Sede de Málaga (recurso contencioso-administrativo 14/2011) y, entre los argumentos manejados en ella, destaca precisamente el de la insuficiencia de rango de la norma para delimitar el contenido de las facultades dominicales en relación con la propiedad horizontal.

31. Efectivamente, la STC 28/2012, de 1 marzo, anuló un precepto de la Ley canaria de Turismo por vulneración de la competencia estatal sobre legislación civil al atribuir un derecho de retracto a favor de los propietarios de alojamientos turísticos en relación con las unidades de alojamiento del mismo inmueble no sometidas a explotación turística: «hemos de diferenciar cuidadosamente entre, de un lado, lo que es regulación de las relaciones inter privatos y, de otro lado, la regulación de la intervención de los poderes públicos en estas relaciones contractuales, pues las primeras constituirán reglas de derecho privado encuadrables en la materia de legislación civil. En este caso, la naturaleza de la norma impugnada nos revela que está destinada a regular relaciones inter privatos. En efecto, la norma determina tanto los sujetos a favor de los que establece el derecho de adquisición preferente (titulares de inmuebles que ya están siendo objeto de explotación turística en un determinado edificio o complejo o, en su defecto, la empresa explotadora), como los bienes que van a ser objeto del mismo (determinados inmuebles de propiedad privada no destinados a la actividad turística en ese mismo edificio o complejo). (…) De este modo, el apartado cuestionado incide en un ámbito propio del Derecho privado, en particular civil, como es el de las relaciones contractuales establecidas en enajenaciones de inmuebles entre particulares, privilegiando a unos potenciales adquirentes frente a otros y limitando la libre disposición de su titular que viene obligado a vender a las personas privadas designadas por la disposición cuestionada. (…) De esta forma la norma cuestionada está atribuyendo a determinadas personas privadas, a las que reconoce el derecho de adquisición preferente previsto por la misma, el poder de modificar, extinguir o constituir una determinada relación jurídica por su sola voluntad, interfiriendo de ese modo en el contrato celebrado por otros sujetos (…). A la vista de lo expuesto, debemos considerar que la regulación controvertida es enteramente civil, sin que exista ningún elemento o parte en la relación jurídica que pudiera confundir su regulación con Derecho administrativo que permitiera incardinarla en el ámbito de la legislación turística de competencia de la Comunidad Autónoma. Por lo expuesto, como quiera que la Comunidad Autónoma de Canarias no ostenta competencias sobre Derecho civil foral o especial, la regulación del derecho de adquisición preferente contenida en el apartado cuatro de la disposición transitoria única de la Ley 5/1999 en cuestión se sitúa extramuros de sus facultades legislativas y vulnera las competencias del Estado, tal como las mismas se establecen en el art. 149.1.8 CE, debiendo ser declarado, por ello, inconstitucional y nulo» (FFJJ 5.° y 6.°).

32. Una muestra de este modo de proceder puede verse, por ejemplo, en la STS 1237/2019, de 24 septiembre, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso de casación 2861/2018) sobre determinadas medidas impuestas por el Decreto castellano-leonés 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de viviendas de uso turístico: la exigencia de habitualidad para quedar sometida la actividad desarrollada a dicha reglamentación; el deber de exhibir en la entrada de la vivienda una placa identificativa de la actividad; determinados requisitos sobre las condiciones de habitabilidad, salubridad, higiene y confortabilidad de los establecimientos, así como la fijación de estándares mínimos en la prestación de los servicios de hospedaje; y la obligación de facilitar atención telefónica al cliente durante las 24 horas del día. El análisis delas cuestiones controvertidas comienza así: «la controversia jurídica que se suscita, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es determinar si una regulación como la contemplada por los artículos (…) del Decreto 3/2017 (…) de Castilla y León, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico (…), es o no contraria a lo establecido por el artículo 38 de la Constitución española, 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y si resulta proporcionada y está suficientemente justificada su necesidad por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, así como la eventual contradicción de la previsión contenida en el artículo 3.2 de dicho Decreto con lo dispuesto en el art. 5.e) de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos» (FJ 3.°; cursiva añadida). En cambio, el TS ha anulado la prohibición generalizada, contenida en el Decreto madrileño de viviendas de uso turístico, de efectuar todo tipo de publicidad hasta el momento de obtener la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas (STS 1741/2018, de 10 de diciembre, Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso de casación 2347/2016), por no encontrarla justificada en los principios de la Ley 17/2009.

33. Ese modo de operar puede contribuir a aceptar, además, el peligroso espejismo de que, a partir de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, la libertad de empresa hubiera experimentado una legítima «mutación constitucional» por vía simplemente legal. Sobre el impacto de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado como una especie de «mutación» de la Constitución económica, vid. Manuel REBOLLO PUIG, «La libertad de empresa tras la ley de garantía de la unidad de mercado», Revista Española de Derecho Administrativo núm. 163 (2014), y «La libertad de empresa tras la ley de garantía de la unidad de mercado», Revista Andaluza de Administración Pública núm. 91 (2015). Estos efectos radicales de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado han quedado en parte –sólo en una limitada parte– desactivados a raíz de las diversas SSTC que en 2017 anularon varios de sus preceptos. Vid., sobre estas sentencias, Antonio CIDONCHA MARTÍN, «El Tribunal Constitucional y la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado. Comentario a la STC 79/2017, de 22 de junio de 2017», Revista Española de Derecho Constitucional núm. 114 (2018); y Javier SOLA TEYSSIERE, «Ordenación de las actividades económicas tras las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Unidad de Mercado», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica núm. 11 (2019).

34. Recientemente, la STJUE de 22 de septiembre de 2020, Cali Apartments, C-724/18, ha dejado clara la aplicabilidad de la Directiva de Servicios al alquiler de viviendas con finalidad turística: «Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123 deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional» (ap. 45).

35. Como sucede en el caso contemplado por la citada STJUE de 22 de septiembre de 2020. En ella el TJUE declaró que una norma francesa que sometía el alquiler de viviendas de uso turístico a régimen de autorización previa en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos era particularmente acusada, y todo ello en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, es compatible con la Directiva Servicios porque la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento constituye una «razón imperiosa de interés general» y resulta proporcionada al objetivo perseguido (ap. 75). A ello contribuyeron, evidentemente, las circunstancias del supuesto y la cuidadosa justificación de la medida, que no era general, sino que distinguía por zonas: «Además, esa misma normativa procede a establecer un régimen de autorización que no es de aplicación general, sino de un alcance geográfico restringido, referido a un número limitado de municipios densamente poblados que, tal como se desprende de varios documentos aportados al Tribunal de Justicia por el Gobierno francés, entre los que encuentra el estudio mencionado en el apartado 69 de la presente sentencia, experimentan tensiones en el mercado del arrendamiento de inmuebles de uso como vivienda a resultas del desarrollo del arrendamiento de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuado de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo» (ap. 73).

36. Muestra de esta regulación es el artículo 54 de la Ley andaluza de Turismo, en el que se establece: «1. Se considera actividad propia de los guías de turismo la prestación, de manera habitual y retribuida, de servicios de información turística a quienes realicen visitas a los bienes integrantes del Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz. (…) 2. Quienes pretendan establecerse en Andalucía para desarrollar la actividad propia de los guías de turismo deberán estar en posesión de la correspondiente habilitación otorgada por la Administración turística. Esta habilitación conllevará su inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía en los términos que reglamentariamente se determinen. 3. Las personas que sean guías de turismo habilitadas por otras Comunidades Autónomas podrán desarrollar libremente la actividad en Andalucía sin necesidad de presentar documentación o comunicación alguna ni someterse al cumplimiento de requisitos adicionales. 4. Los guías de turismo ya establecidos en un Estado miembro de la Unión Europea que deseen ejercer la actividad de forma temporal en Andalucía en régimen de libre prestación deberán comunicarlo a la Administración turística, antes de la primera actividad transfronteriza, en los términos y condiciones que se regulan en el artículo 13 del Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales». El precepto se encuentra desarrollado por el Decreto 8/2015, de 20 enero, regulador de guías de turismo de Andalucía.

37. La economía de mercado es una garantía institucional inescindiblemente unida a la libertad de empresa tal y como esta es entendida por nuestra Constitución. La libertad de empresa no puede utilizarse para destruir la economía de mercado; a la postre, con ello estaría destruyéndose a sí misma. Entre las últimas sentencias que han vuelto a recordar y reafirmar la antigua jurisprudencia según la cual las restricciones por defensa de la competencia vienen exigidas por la misma libertad de empresa, puede citarse la STC 108/2014 (FJ 5.°). Sobre la economía de mercado como garantía institucional, vid. Antonio CIDONCHA MARTÍN, La libertad de empresa, Civitas, 2006, pp. 121 ss.

38. «Mas bien, lo que se desprende de tal limitación es la restricción de la competencia, conforme apunta el representante de la Administración, con respecto solo a una modalidad de alojamiento turístico, acreditándose, por el contrario, a través del informe aportado por la Abogacía del Estado basado en la encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística sobre la ocupación hotelera y estancia media de los viajeros por provincias, categorías y meses, que tal demanda turística es menor de cinco días en la mayoría de las ocasiones. De forma que, al demandarse el alojamiento turístico cuantitativamente en mayor medida para estancias más cortas de esos cinco días (fines de semana esencialmente) resulta perjudicado únicamente el sector de viviendas de uso turístico, único al que se impone tal restricción en la libre concurrencia, frente a las otras modalidades de alojamiento en relación con las cuales no se establece limitación temporal alguna» (FJ 5.° STSJ de Madrid 291/2016, de 31 de mayo, recurso contencioso-administrativo 65/2015; reproducido en las demás sentencias citadas en el texto).

39. «Como ya dijimos (…), procede declarar la nulidad de esa disposición adicional por decretar la extinción de los títulos habilitantes por el mero transcurso del plazo previsto en ella, al margen de un procedimiento de reparcelación o expropiación, o de un procedimiento contradictorio de revocación de la licencia con la compensación o indemnización correspondiente, y ello sea cual sea la condición a cumplir en el referido plazo. El artículo 35.c) del texto refundido de la Ley 2/2008, de 20 de junio, del Suelo, dispone que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística. No cabe duda, pues, que la extinción de los títulos habilitantes de obras y actividades por cambio del planeamiento urbanístico da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que deriven de esa extinción por lo que, a la vista del citado artículo, no podía aprobarse la disposición adicional primera en los términos en los que lo fue» (FJ 13.°).

40. Esta reciente decisión del TS contrasta, sin embargo, con lo sostenido poco antes por algún TSJ en relación con otra norma autonómica de similar contenido que la gallega y con lo defendido por la dotrina, que tiende a considerar esta restricción como desproporcionada. Es el caso de la STSJ de Castilla y León 86/2018, Sede de Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, anulando la prohibición contenida en el Decreto autonómico 3/2017 de alquilar viviendas para uso turístico por estancias. De todas formas, en este caso la fundamentación del Tribunal en el principio de proporcionalidad fue parcamente desarrollada y concurre con otras consideraciones, también muy escuetas, que parecen apuntar más bien a la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para regular materia contractual civil (vid. FJ 8.°). Sobre la falta de proporcionalidad específicamente de las restricciones autonómicas de la cesión por habitaciones de viviendas de uso turístico, vid. Miguel LEÓN ACOSTA, «La problemática regulación autonómica de la cesión de habitaciones para uso turístico», en Turismo, vivienda y economía colaborativa, (Dir.) Pedro A. Munar Bernat, María Angustias Martos Calabrús, Rocío López San Luis y Víctor Bastante Granell, Aranzadi, 2020, cit. pp. 191 ss.

41. En parecidos términos, la STSJ de Islas Baleares 144/2020, de 28 abril, Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha justificado la delimitación por zonas de la comercialización de las viviendas de uso turístico en que las finalidades de la medida son ajenas a la restricción intencional de los mecanismos propios del mercado (lo que la Sentencia denomina «aspecto económico»): «Pues bien, en el caso, la delimitación provisional de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial no responde a aspecto económico como puede ser el de favorecer la oferta ya existente de alojamientos tradicionales –hoteleros o extrahoteleros– sino que la decisión del Consell Insular de Menorca trata de cubrir el interés general que concurre en la protección del medio ambiente adecuado, la defensa del patrimonio cultural o el auxilio al derecho a la vivienda digna, paliando el empobrecimiento de la calidad de vida de los residentes, tratando de evitar el deterioro de su convivencia ciudadana, intentando frustrar la expulsión de la población local y procurando impedir un impacto indeseable en el suelo rústico. En aras de todo ello, el acuerdo combatido no impide la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial, sino que delimita las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial en la Isla de Menorca. Y con ello el acuerdo impugnado, ciertamente, impone limitaciones, pero no discrimina. Efectivamente, esas limitaciones figuran en las actuaciones administrativas desarrolladas como necesarias, y proporcionadas. Y todas ellas aparecen sustentadas en claras razones de interés general. En definitiva, el acuerdo recurrido acoge una solución intermedia y proporcionada entre, por un lado, la admisión completa e indiscriminada del uso turístico en las viviendas residenciales, que es la aspiración de la entidad ahora demandante, y, por otro lado, la prohibición absoluta de esos usos turísticos» (FJ 4.°). En parecidos términos se pronunció también la STSJ de Cataluña 752/2019, de 29 de julio, Sala de lo Contencioso-Administrativo (FFJJ 5.° y 12.°) en relación con el Plan Especial Urbanístico para la Regulación de las Viviendas de Uso Turístico en la Ciudad de Barcelona, aprobado el 1 de abril de 2016 (BOP de 21 de abril de 2016).

42. «Los PIAT y, si procede, los PTI pueden determinar también el límite máximo por isla de plazas turísticas en alojamientos turísticos y el límite máximo de plazas en viviendas residenciales susceptibles de ser comercializadas turísticamente, en función de los recursos insulares existentes, las infraestructuras, las densidades de población y otros parámetros relevantes de su ámbito» (art. 5.3).

43. «La demandante objeta que la regulación de requisitos técnicos y servicios mínimos en las distintas modalidades de alojamiento turístico contenida en los artículos 14 a 26 del Decreto no supera los análisis de necesidad y proporcionalidad propios de una regulación económica eficiente ni de la Directiva de Servicios ni de la normativa de transposición de ésta». Como las normas reguladoras de las de los apartamentos turísticos y de las viviendas turísticas deben estar preparadas para su utilización inmediata, hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia y señala que «ninguna de las condiciones exigidas a los apartamentos –que se discriminan en función de su categoría– resulta desproporcionada, sino que inciden en las condiciones que han de reunir para posibilitar ese uso por lo que no pueden entenderse desproporcionadas cuando los servicios determinan las categorías del establecimiento y algunas tienen la condición de básicas» (FJ 6.°).

44. El TS comparte «el criterio del Tribunal de instancia, que considera que la imposición de condiciones estándares referidas al acondicionamiento de las viviendas está justificada, en la medida que trata de garantizar una determinada calidad del producto turístico en defensa y protección de los derechos de los consumidores» (FJ 6.°).

45. «En lo que respecta a la exigencia de que los establecimientos dedicados a la actividad de alojamiento, en la modalidad de vivienda de uso turístico, deban exhibir una placa identificativa (…) consideramos que no resulta irrazonable el razonamiento del Tribunal de instancia que, acogiendo las explicaciones efectuadas por la Administración, sostiene que se trata de un elemento idóneo para dar seguridad al usuario de que el alojamiento turístico seleccionado cumple con la normativa vigente. Descartamos, por ello, que proceda declarar la nulidad de este precepto reglamentario, con base en el argumento, que formula la Abogacía del Estado, de que constituye una carga económica excesiva y desproporcionada para el operador que carece de justificación, en la medida que apreciamos que la imposición de esta obligación obedece a razones imperiosas de interés general relacionadas con la protección de los consumidores y usuarios» (FJ 7.°).

46. «Debe desecharse también esta alegación, pues no parece que la acreditación de la legalidad urbanística de la vivienda sea una exigencia ajena al ejercicio de una actividad económica consistente en la explotación comercial de dicha vivienda. Por otra parte, la disposición contempla diversas posibilidades para cumplir con este requisito, que la Sala de instancia interpreta en un sentido amplio y flexible, atendiendo a que la finalidad consiste en asegurar que la vivienda está en condiciones de ser dedicada a su uso como alojamiento turístico. lo que constituye una exigencia razonable y no desproporcionada» (FJ 9.°).

47. Puede citarse la STS 1237/2019, de 24 septiembre, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso de casación 2861/2018) en relación con las siguientes medidas previstas por el Decreto castellano-leonés 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de viviendas de uso turístico: la exigencia de habitualidad para quedar sometida la actividad desarrollada a dicha reglamentación; el deber de exhibir en la entrada de la vivienda una placa identificativa de la actividad; determinados requisitos sobre las condiciones de habitabilidad, salubridad, higiene y confortabilidad de los establecimientos, así como la fijación de estándares mínimos en la prestación de los servicios de hospedaje; y la obligación de facilitar atención telefónica al cliente durante las 24 horas del día. Se pronuncia en similares términos también la STS de 1816/2018, de 19 diciembre, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso de casación 2447/2016) sobre exigencia del Decreto madrileño 79/2014, de 10 de julio, de apartamentos y viviendas de uso turístico, de contar con un plano de la vivienda firmado por técnico competente; la STSJ de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de marzo de 2017 (recurso 94/2015) sobre diversas medidas establecidas por el Decreto canario de viviendas vacacionales (placa-distintivo, información y publicidad, requisitos funcionales sobre condiciones de habitabilidad de las viviendas y equipamiento mínimo); y la STSJ de Galicia 555/2017, Sala de lo Contencioso-Administrativo (equipamiento, mobiliario, servicio de mantenimiento y suministro telefónico todo el día).

48. Vid. Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, «La regulación autonómica y local de las viviendas de uso turístico», en Anuario de Derecho Municipal 2017, pp. 43-73; y Eva DESDENTADO DAROCA, «Viviendas de uso turístico y Derecho Administrativo», cit., pp. 22, 23 y 29 y 30.

49. Por ejemplo, José Ángel TORRES LANA, «Alquiler de viviendas para uso turístico», en Plataformas digitales en los alquileres vacacionales, (Dir.) Silvia Feliu Álvarez de Soto-mayor, Reus, 2020, opina que dicha facultad sólo alcanza a «limitar» o «condicionar», pero no a «prohibir» la actividad en sí (pp. 18 y 19). En cambio, M.ª Eugenia SERRANO CHAMORRO, «Viviendas de uso turístico y limitaciones por las comunidades de propietarios», en Turismo, vivienda y economía colaborativa, (Dir.) Pedro A. Munar Bernat, María Angustias Martos Calabrús, Rocío López San Luis y Víctor Bastante Granell, Aranzadi, 2020, pp. 456 y 457, admite la «prohibición», si bien motivadamente y de forma proporcionada en relación con las circunstancias del caso concreto; así como de forma similar, en la misma obra colectiva, Javier MARTÍNEZ CALVO, «Alojamiento colaborativo y propiedad horizontal: regulación de las viviendas turísticas por parte de las comunidades de propietarios», p. 474.

50. Vid. SAP de Segovia (Sección 1.ª) 129/2020, de 21 abril.

51. Objeciones similares podrían hacerse a otras disposiciones legales parecidas, como la Disposición Adicional 10.ª de la Ley catalana 13/2002, de 21 junio, de Turismo, al disponer: «De acuerdo con el régimen especial establecido por la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta municipal de Barcelona, el Ayuntamiento de Barcelona puede regular las actividades de alojamiento turístico en viviendas de uso turístico y en hogares compartidos, mediante ordenanzas municipales, que pueden establecer requisitos particulares y pueden fijar limitaciones temporales y períodos máximos de vigencia de la habilitación para ejercer estas actividades, de acuerdo con la legislación vigente».

52. Vid, por ejemplo, artículo 54 Ley andaluza 13/2011, de Turismo.

53. Vid., por ejemplo, Decreto andaluz 8/2015, de 20 enero, regulador de guías de turismo de Andalucía.

54. Sobre los problemas planteados por la irrupción y extensión de este fenómeno, vid. M.ª Victoria GUTIÉRREZ DUARTE y Aránzazu ROLDÁN MARTÍNEZ, «Economía sumergida e intrusismo al amparo del turismo colaborativo. El caso de los free tours», Indret núm. 2/2020.