Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 55

La naturaleza jurídica de las plataformas digitales ha sido una cuestión que ha abordado tanto la doctrina como las resoluciones de los Tribunales. Además de plantearse su calificación como prestadores de servicios de la sociedad de la información, hay que plantearse también si pueden ser considerados intermediarios turísticos, con lo que tendrían que cumplir los trámites administrativos que exigen las normas de las diferentes Comunidades Autónomas.

Como ejemplos de empresas que prestan servicios online y que se autocalifican como intermediarias, se pueden citar los casos de Booking o Expedia.

En el caso de Booking.com (http://www.booking.com) se establece en sus condiciones generales que:

«Al utilizar el Servicio de viaje (ej. al realizar una Reserva de viaje a través del Servicio de viaje), estableces una relación contractual directa (legal-mente vinculante) con el Proveedor de viajes con el que has reservado o al que le has comprado un producto o servicio (según corresponda). Desde el momento en que realizas tu Reserva de viaje, nosotros actuamos únicamente como intermediarios entre tú y el Proveedor de viajes, trasmitiendo los datos relevantes de la reserva al (a los) Proveedor(es) del viaje y envián-dote un correo electrónico de confirmación en representación del Proveedor de viajes. Booking.com no (re)vende, alquila ni ofrece ningún tipo de producto o servicio (de viajes)».

Otro ejemplo, el de Expedia que también se califica como un intermediario. Lo hace así en sus términos y condiciones publicados en su sitio web (https://www.expedia.es/lp/lg-general-booking-conditions):

«Expedia, Inc. gestiona el Sitio Web y actúa como intermediario entre el Cliente y los diversos Proveedores de Servicios de Viaje que ofrecen los Servicios. Cuando usted realice una reserva de un Servicio utilizando el Sitio Web, usted estará suscribiendo un contrato con el correspondiente Proveedor de Servicios de Viaje para ese Servicio». Y añade: «El Sitio Web ayuda al Cliente a encontrar productos turísticos y realizar las reservas necesarias. Además, actúa como intermediario en las transacciones concernientes a los Proveedores de Servicios de Viaje».

La normativa sobre Turismo de las Comunidades Autónomas ha definido las empresas de intermediación turística. Es el caso de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre del Turismo de Andalucía que establece que serán empresas que organicen o comercialicen viajes combinados y las que faciliten servicios de viaje vinculados, que estarán obligados a constituir una fianza en los términos que reglamentariamente se establezcan. Además, cualquier otra actividad de intermediación turística se considerará como actividad con incidencia en el ámbito turístico.

¿Se podrían calificar las plataformas digitales como intermediarios turísticos? A diferencia de los ejemplos anteriores, de intermediación, las plataformas digitales se presentan en sus sitios web de forma diferente. Así se autocalifican Airbnb y Homeaway:

En el caso de Airbnb se autocalifica como «proveedor de la plataforma» y no tiene el control sobre los anuncios del Anfitrión, afirma además que no actúa como agente de ningún miembro –en su terminología– (https://es-l.airbnb.com/help/article/2908/t%C3%A9rminos-de-servicio):

«La Plataforma Airbnb ofrece un sitio en línea que permite a los usuarios (“Miembros”) publicar, ofrecer, buscar y reservar servicios. Los Miembros que publican y ofrecen servicios son “Anfitriones”, mientras que los miembros que buscan, reservan o utilizan servicios son “Huéspedes”. Los Anfitriones ofrecen alojamientos (“Alojamientos”), actividades, excursiones y eventos (“Experiencias”), si como una variedad de servicios de viaje y de otro tipo (colectivamente, “Servicios del Anfitrión” y cada oferta de un Servicio del Anfitrión, un “Anuncio”). Usted debe registrar una cuenta para acceder y utilizar muchas funciones de la Plataforma Airbnb, así como procurar que la información de la cuenta sea precisa. Como proveedor de la Plataforma Airbnb, Airbnb no posee, controla, ofrece ni administra ningún Anuncio o Servicio del Anfitrión. Airbnb no es parte en los contratos celebrados directamente entre los Anfitriones y los Huéspedes, ni tampoco es agente inmobiliario ni asegurador. Airbnb no actúa como agente de ningún Miembro, excepto según lo especificado en los Tér-minos del Servicio de Pagos (“Términos de Pago”)».

Por otra parte, clarifica cuando un usuario es profesional. Para ello establece que deberá tener su lugar de residencia o establecimiento en el EEE o el Reino Unido y cumplir la definición de usuario profesional del artículo 2.1 del Reglamento (UE) 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea15.

En el caso de Homeaway también proporciona una plataforma en línea (https://www.vrbo.com/es-es/legal/terminos-condiciones-viajeros) y establecen sus condiciones generales que:

«Las operaciones de Vrbo en Europa las gestiona EG Vacation Rentals Ireland Limited, sita en 53 Merrion Square South, Suite 303, Dublín 2 D02 PR63, Irlanda, con número de registro 673084 (“Vrbo”, “nosotros”, “nos” o “nuestro/a(s)”). Vrbo es una filial indirecta de Expedia Group, Inc. (“Expedia”) sita en los Estados Unidos de América. Vrbo proporciona una plataforma en línea, además de distintas herramientas, servicios y funcionalidades disponibles a través de su plataforma (la “Plataforma Vrbo”), que permiten a los propietarios y profesionales inmobiliarios anunciar sus propiedades y que los Huéspedes seleccionen dichas propiedades e interactúen con sus propietarios y profesionales inmobiliarios (conjuntamente, los “Servicios”). Los Servicios se prestan a través de un URL específico para cada país, incluyendo, a través del Sitio www.vrbo.com/es-es o las plataformas o sistemas del Grupo Vrbo, así como mediante aplicaciones para dispositivos móviles (teléfono móvil, tabletas u otros dispositivos o aparatos) (de forma conjunta el “Sitio”). Los pagos de reservas realizados a través del Sitio (los “Servicios de Pago”) son gestionados por proveedores de pago externos y/o por Vrbo u otras afiliadas del Grupo Vrbo (como se define a continuación), en función de la moneda proporcionadas por los proveedores de servicios de pago externos (“Pagos Vrbo”)».

Sigue afirmando en relación a los que denomina «huéspedes» que:

«Los Huéspedes incluyen a aquellas personas que hagan uso del Sitio para acceder a información acerca de propiedades inmobiliarias y reservar las mismas a sus propietarios o a profesionales inmobiliarios, ya sea con fines de trabajo o de ocio. Las reservas de propiedades a través del Sitio se regirán por estas Condiciones aplicables al Huésped, mientras que las reservas de habitaciones de hotel a través del Sitio se regirán por los Términos y Condiciones de Expedia Partner Solutions».

Si bien esto es lo que establecen estas empresas en sus términos y condiciones, ¿qué establece la normativa y la jurisprudencia sobre esta cuestión?

El artículo 3 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears modificada en 2017 define los canales de oferta turística para la comercialización de estancias turísticas en viviendas. Lo hace en estos tér-minos: «n) Todo sistema mediante el cual las personas físicas o jurídicas, directamente o a través de terceros, comercializan, publicitan o facilitan, mediante enlace o alojamiento de contenidos, la reserva de estancias turísticas en viviendas, bien sea por plazos de días o semanas con el límite establecido en el artículo 50 de esta ley, bien sea con prestación de algunos de los servicios previstos en el artículo 51 de la misma. Entre otros, las agencias de viajes; las centrales de reserva; otras empresas de mediación u organización de servicios turísticos, incluidos los canales de intermediación a través de internet u otros sistemas de nuevas tecnologías de información y comunicación; las agencias inmobiliarias; así como la inserción de publicidad en medios de comunicación social, cualquiera que sea su tipo o soporte». De esta definición hay que destacar «los canales de intermediación a través de internet u otros sistemas de nuevas tecnologías de información y comunicación», en el que se incluirían las plataformas digitales.

De entrada, con carácter general, las plataformas de turismo colaborativo que ofrecen alojamiento pueden alojar ofertas que cumplan con la normativa sectorial correspondiente, teniendo en cuenta que pueden ser sancionadas en caso de ofertar viviendas que no cumplan los requisitos legales. Así, la publicidad por cualquier medio de difusión o la realización efectiva de una actividad turística sin haber presentado la declaración responsable de inicio de actividad o si se ha presentado faltando algunas exigencias legales para su ejercicio, tiene la consideración de oferta ilegal o actividad clandestina, intrusismo y competencia desleal. Ello implica la incoación del expediente sancionador correspondiente con sujeción a lo que dispone esta ley. La Ley balear también prohíbe la utilización de denominaciones que puedan inducir a error sobre la clasificación, las categorías o las características de la actividad. Como establece esta Ley, la oferta ilegal, el intrusismo o la competencia desleal tienen que ser objeto de control y seguimiento.

Es más, en Murcia se impone una determinada calificación para la intermediación de servicios turísticos prestados mediante servicios de la sociedad de la información. Así, el artículo 3.1 del Decreto 100/2007, de 25 de mayo, por el que se regulan las agencias de viajes y centrales de reserva de Murcia establece que: «La organización, intermediación y comer-cialización de servicios turísticos prestados a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, mediante servicios de la sociedad de la información, sólo podrá realizarse por agencias de viajes o centrales de reservas que hayan comunicado a la Consejería competente en materia de Turismo con carácter previo el inicio de su actividad».

En Navarra, la Ley Foral 19/2020, de 16 de diciembre, de modificación de la Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra ha aña-dido un nuevo apartado 6 al artículo 12 definiendo el canal o plataforma de oferta turística como: «todo sistema mediante el cual las personas físicas o jurídicas, directamente o a través de terceras personas, comercializan, publicitan o facilitan, mediante enlace o alojamiento de contenidos, la reserva de actividades o servicios turísticos».

Volviendo a la ley balear, a pesar de la obligación que establece, el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears anuló la multa impuesta a Airbnb por realizar publicidad de alojamientos turísticos en las Illes Balears sin cumplir los requisitos establecidos por la Ley de Turismo de esta Comunidad Autónoma para la comercialización de viviendas turísticas, ya que no se incorporaba el número de inscripción en el registro insular correspondiente. Fue en la Sentencia de 29 de abril de 2020. En este caso, la Conselleria d’Innovació, Recerca i Turisme había impuesto a Airbnb una multa de 300.000 euros por una infracción muy grave de las tipificadas en la Ley, por el incumplimiento de la obligación de incorporar el número de inscripción turística de las viviendas que ofrecían a través de su plataforma. Por su parte, Airbnb alega que no es una empresa turística ni tampoco un «canal de oferta turística» en el sentido que establece la ley balear, sino un prestador de servicios de la sociedad de la información, siendo de aplicación la LSSICE. Por ello, la obligación prevista en el artículo 19 de la Ley de Turismo de les Illes Balears no le es exigible. Además, alega la plataforma sancionada que, al calificarse como un prestador de servicios de la sociedad de la información con sede en Irlanda, únicamente queda sujeto a las reglas del país de establecimiento en lo que se refiere al ámbito coordinado de la UE. Al eximir la LSSICE de responsabilidad a los prestadores de servicios de alojamiento de datos por terceros en la plataforma, no se le puede exigir a Airbnb la obligación de revisar toda la publicidad que los anfitriones publican en su página web. Alega la plataforma citada que ello vulneraría la primacía del Derecho comunitario, al exigir la Comunidad Autónoma de las Illes Balears unos determinados requisitos administrativos.

La Administración balear ha considerado a Airbnb un canal de oferta turística y, por ello, le son de aplicación las obligaciones previstas en la Ley para los intermediarios turísticos. Sin embargo, la propia naturaleza de Airbnb de acuerdo con lo establecido en la STJUE de 19 de diciembre de 2019 –a la que después se hará referencia– hace que la Sentencia concluya que: «La exigencia de la LTIB respecto a que los responsables de los canales de ofertas turísticas se aseguren que los ofertantes de viviendas vacacionales inserten el número de inscripción en el registro, proyectado sobre las empresas amparadas por la Directiva 2000/31/CE, implica trasladar al prestador de servicios unas competencias inspectoras vetadas por el art. 15 de dicha Directiva, y cuyo ejercicio sólo corresponde a la Administración». Y lo hace fundamentándose en la primacía de la norma comunitaria cuando hay colisión entre una norma nacional y otra comunitaria16.

Antes de la STJUE de 19 de diciembre de 2019, hubo algunos antecedentes, como la Sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo número 2 de Valencia de 23 de noviembre de 2017 que desestimó el recurso de Home Away contra una sanción por no publicar el número de registro obligatorio. Como comenta GONZÁLEZ CARRASCO, en esta Sentencia se califica a Home Away no como un prestador de servicios de la sociedad de la información sino como un intermediario turístico. En cambio, la Sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo n.° 11 de Barcelona de 29 de noviembre de 2016, ya se había pronunciado en el mismo sentido que la STSJ de las Illes Balears17.

Se puede plantear si, a pesar de considerar a la plataforma como un prestador de servicios de la sociedad de la información, ésta podría ser responsable en aquellos supuestos de infracción de los deberes que impone la normativa turística, al tener conocimiento efectivo del no cumplimiento de esta obligación, de acuerdo con el artículo 16 LSSICE. Así lo hizo la STSJ Catalunya de 13 de noviembre de 201918. Analiza esta Sentencia la naturaleza jurídica de Airbnb y establece que, como presta-dora de servicios de la sociedad de la información, según la Directiva de Comercio Electrónico no puede someterse a autorización previa. Sin embargo, hay otras obligaciones que sí deben cumplirse. Afirma la Sentencia que: «Como se ha visto, la normativa vigente en Catalunya no somete a Airbnb a autorización previa, ni tampoco exige tal autorización a los titulares de los establecimientos. En otras palabras, la Generalitat no restringe la libertad de prestación por parte de la actora, sino que pretende que se impida la oferta a través de la web aquellas viviendas turísticas que no han comunicado su actividad al municipio correspondiente». Después hace referencia al artículo 14 de la Directiva de Comercio Electrónico: «el artículo 14 de la DCE establece que los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que: 1.–El prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que, 2.–en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible. Y es evidente que Airbnb puede saber qué viviendas pueden ofertarse como viviendas o alojamientos turísticos –únicamente aquellas que estén registradas– y cuáles no, que son todas las demás».

Junto a todo lo expuesto, se puede dejar sobre la mesa un supuesto, de momento más teórico que práctico, que podría plantearse en casos en los que las plataformas digitales, además de alojamientos, ofrecen otros servicios con denominaciones del tipo «Experiencias» o «Aventuras»19, en el lugar de destino. Ahora parece que la plataforma facilita el que se puedan vincular diferentes servicios en el destino elegido. En este caso, ¿Podría calificarse a la plataforma como un prestador de servicios de viaje vinculados20 de acuerdo con la Directiva (UE) 2015/2302, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados? Parece, por el tenor de las resoluciones de los Tribunales que no sería el caso, pero el supuesto merece, al menos, una reflexión.