Читать книгу Tratado jurídico ibérico e iberoamericano del turismo colaborativo - Humberto Gosálbez Pequeño - Страница 47

Otro bien objeto de armonización con el ejercicio, en este caso, del derecho a la propiedad privada, es el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE). Es, como se señaló arriba, el principio constitucional a que parece obedecer el artículo 17.12 LPH sobre la facultad de las comunidades de propietarios para limitar la explotación turística de las viviendas integradas en el inmueble.

El precepto tiene, sin embargo, una redacción oscura. Para empezar, no está del todo claro –como se apuntó– si confiere directamente esta facultad de limitación o sólo establece la mayoría cualificada necesaria para ejercitarla en el caso de que el ordenamiento la introduzca o la contemple en alguna otra norma. Pero es que, además, tampoco es sencillo saber a ciencia cierta si el objeto de dicha facultad consiste sólo en «condicionar» la actividad en cuestión en algunos de sus aspectos (prohibición de fiestas, uso de elementos comunes como piscina, etc.), pero sin prohibirla, o alcanza incluso a «prohibir» sin más el uso turístico de las viviendas. La doctrina está dividida49. En cualquier caso, ya hay alguna sentencia que considera tanto que el artículo 17.12 LPH confiere directamente la facultad de limitación, como que esta alcanza incluso a la prohibición de la actividad en sí50. En este caso, el artículo 17.12 LPH plantea entonces importantes dudas sobre su compatibilidad con la garantía de «respeto del contenido esencial» del derecho fundamental a la propiedad privada.

Como quedó dicho, este precepto de la LPH se introdujo con la finalidad de potenciar la eficacia del derecho a una vivienda digna como principio constitucional de la política económica y social (art. 47 CE). Y, ciertamente, la «función social» es un supuesto de lo que aquí hemos denominado una «reserva específica de limitación» del derecho a la propiedad privada. Pero no es posible entender que la medida prevista en el artículo 17.12 LPH esté cubierta o sea una actualización de dicha reserva. La «función social» no es una cláusula-resumen de todas las limitaciones posibles a la propiedad, sino que incluye sólo aquellas que estén directamente conectadas con la funcionalidad específica del bien o propiedad especial de que se trate, que en el caso de la propiedad horizontal son las relaciones de vecindad, y no otro tipo de bienes, como lo es el principio rector del derecho a una vivienda digna.

Esto no quiere decir que la propiedad horizontal no pueda limitarse en aras del derecho a una vivienda digna. Lo que quiere decir es que una medida como la prevista en el artículo 17.12 LPH enlaza, más que con la reserva de limitación relativa a la «función social», con la «regulación del ejercicio» del derecho fundamental a la propiedad privada, puesto que se trata de una previsión enderezada a la armonización de este derecho con otro bien digno de protección.

En este sentido, la medida tiene el «doble efecto» propio de este tipo de disposiciones. De ella se deriva, en primer lugar, un «efecto negativo» para la propiedad privada, consistente en la pérdida de la autonomía de la voluntad típica de este derecho para decidir el uso y destino de los bienes de que se es titular. Aquí, tal autonomía queda desplazada a favor de la eventual decisión unilateralmente adoptada por terceros distintos del propietario del bien afectado. Recuérdese que el artículo 17.12 LPH (según la interpretación que parece estar imponiéndose) ha sustituido la regla de la unanimidad por la de la mayoría de tres quintos del total de los propietarios que, a su vez, representen los tres quintos de las participaciones.

En cuanto al «efecto positivo» para el derecho a una vivienda digna, este consiste en la reducción del incremento de viviendas que son destinadas a uso turístico, inversamente proporcional a la cantidad de las que mantendrán, entonces, su destino residencial. Se trata con ello de que el incremento de la oferta de viviendas de este último tipo influya a la baja en el precio de adquisición de la vivienda.

El problema, en relación con la garantía de «respeto del contenido esencial» es que este último «efecto positivo» no se deriva directamente de la medida legislativa en cuestión, sino de la concatenación de una serie de causas intermedias ajenas a la disposición legislativa, como es que –efectivamente– las comunidades de propietarios decidan prohibir las viviendas turísticas y lo hagan, además, en número suficiente como para que ello se traduzca en una mejora palpable del mercado de la vivienda para los potenciales adquirentes. En definitiva, la medida legal en cuestión vulnera el principio de inmediación exigido por la garantía del respeto del contenido esencial, en el sentido de que dicho efecto beneficioso no se deriva inmediatamente de la disposición legal en cuestión. El efecto positivo es tan remoto e indirecto, que con dicha medida el legislador no se dirige objetivamente tanto al «efecto beneficioso» como al «efecto perjudicial» para el derecho fundamental, vulnerándose así el carácter absoluto que es propio de este. Distinto sería que fuera directamente el legislador quien hubiese prohibido o condicionado de alguna forma esa actividad. En este caso el «efecto positivo» sí estaría inmediatamente conectado con la disposición legal en cuestión, aunque ello no excusara entonces, evidentemente, de examinar la compatibilidad de la medida con el principio de proporcionalidad, cuyo control también viene exigido por la garantía del «respeto del contenido esencial».