Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 46

107. Los contratantes pueden elegir la Ley que les resulte más conveniente y por la razón que sea (art. 3.1 RR-I). Son libres al efecto. No deben dar ninguna explicación de por qué eligen una u otra Ley como Derecho regulador de su contrato. No es preceptivo que la Ley elegida tenga una conexión objetiva con el contrato o con el negocio del que se trate. Sin embargo, la Ley elegida debe reunir varias exigencias.

108. a) Ley estatal. La Ley elegida por los contratantes debe ser la Ley de un Estado (G. Kegel, Ch.v. Bar, F. Ferrari, P. Lagarde, U. Magnus/P. Mankowski, etc.). El art. 3.1 RR-I y el Cons. 11 RR-I son muy claros en relación con esta cuestión al emplear el término «ley elegida por las partes». En efecto, el término «ley» se refiere al ordenamiento jurídico de un Estado y no a otros materiales normativos y pseudo-jurídicos que no son ni se integran en un ordenamiento jurídico estatal. Debe también observarse que el art. 3.1 RR-I emplea el término «Ley» y no el término «Derecho», de alcance mucho más amplio. Al utilizar la expresión «Ley» se pone de relieve que el legislador de la UE ha querido referirse a la Ley de un Estado y no a otros materiales jurídicos que no son la Ley de un Estado (S. Leible). Varias observaciones son precisas.

1.°) Para el Reglamento Roma I, todo contrato está sometido a una Ley estatal, como ha sostenido la jurisprudencia más clásica (STPJI 12 julio 1929, Empréstitos serbios emitidos en Francia) y el IDI (Resolución IDI 31 agosto 1991, Basilea).

2.°) Las referencias de los contratantes a otros «conjuntos normativos no estatales», como los «usos del comercio internacional», la nueva Lex Mercatoria, la buena fe, los Principios Unidroit sobre contratos internacionales y otros conjuntos normativos o regulativos semejantes, permiten aplicar dichos contenidos normativos al contrato, pero sólo en calidad de «pactos interpartes» incorporados al contrato, pero no como «Ley reguladora del contrato» (Self-standing Lex Causae) (L. Radicati di Brozzolo). Tales referencias no constituyen una «elección de Ley» en el sentido exigido por el art. 3.1 RR-I, sino que constituyen, en su caso, una llamada «incorporación por referencia» a su contrato de un Derecho no estatal (Cons. 13 RR-I). Ello significa que tales contenidos serán válidos como pactos interpartes en la medida en la que la Ley del contrato así lo estime (F. Marrella). Resultado que pone de relieve la escasa diferencia práctica, que no teórica, entre la kollisionsrechtliche Autonomie y la materiellrechtliche Autonomie (H.P. Glenn, U. Magnus/P. Mankowski).

3.°) Las partes sí pueden elegir, como Ley del contrato, el Derecho de una unidad territorial concreta que, aunque no sea un «Estado» en términos del Derecho Internacional Público, sí que disponga de «sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales». En efecto, el art. 22.1 RR-I indica que «cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente Reglamento». Ejemplo: «este contrato se rige por la Ley del State de California».

4.°) Al elegir la Ley de un Estado se aplicará al contrato el contenido de dicha Ley. Ello incluye los convenios y otros textos legales internacionales que estén en vigor en dicho Estado siempre que se verifiquen los requisitos de aplicación fijados por tales textos legales (S. Leible).

109. La exigencia de que la Ley elegida deba ser la «Ley de un Estado» no es ningún capricho ni ningún homenaje a la Soberanía estatal. Existen muy poderosas razones para exigir que la Ley elegida sea una «Ley estatal»: 1.°) Un «contrato» al margen de toda Ley estatal carece de fuerza vinculante ante los tribunales y no pasaría de ser, como mucho, un mero acuerdo entre caballeros (Gentlemen’s Agreement): las partes no podrían exigir su cumplimiento ante un juez (F. Rigaux). Con frecuencia las partes concluyen «acuerdos» a los que no desean dotar de fuerza obligatoria. Tales acuerdos no constituyen «contratos». Un contrato es un acuerdo entre sujetos privados al que la Ley de un Estado otorga fuerza vinculante. Sin la «Ley de un Estado» no existe «contrato»; 2.°) Sólo una Ley estatal constituye un sistema jurídico completo, de calidad, que puede integrar las lagunas del contrato, proporcionar los criterios de interpretación del mismo y fijar los límites a los que han de sujetarse las partes en la redacción de las cláusulas del contrato; 3.°) Los materiales jurídicos que no son la Ley de un Estado padecen, con extrema frecuencia, de una alarmante falta de precisión legal. En efecto, es muy difícil identificar la lista completa y exacta de los usos del comercio internacional, de su alcance, tenor y rigor. Además, estos materiales no suelen estar publicados de manera oficial. Este «Derecho inseguro» comporta una preocupante carencia de seguridad jurídica y por ello no resulta apropiado para regular los contratos internacionales, necesitados de la mayor certeza legal posible (G. Kegel).

110. b) Ley estatal vigente. La Ley elegida debe ser la Ley vigente de un Estado concreto. No cabe elegir como Ley del contrato, una legislación de un Estado que ya no esté vigente en el momento de dicha elección (Derecho ruso zarista, Derecho español republicano o franquista, Derecho francés prerevolucionario, etc.). Si ello se produce, dicha designación no podrá ser considerada una «elección de Ley» en el sentido del art. 3.1 RR-I y se tendrá por no puesta.

111. c) Ley de un Estado existente. La Ley elegida debe ser la Ley vigente de un Estado que existe de facto en el momento de la elección (STS 4 julio 2006 [aplicación a un contrato internacional del Derecho de la RFA en lugar del Derecho de la DDR]) (C. Esplugues Mota/J.L. Iglesias Buhigues). Es indiferente que el Estado cuya Ley ha sido elegida haya sido reconocido internacionalmente o no por el Estado cuyos tribunales conocen del asunto.

En el caso de que las partes hayan elegido la Ley de un Estado que existe en el momento de la elección, pero que ya no existe en el momento de la controversia, deberá aplicarse la Ley del Estado que, con arreglo a las normas del Derecho internacional Público, ha sucedido al Estado desaparecido.

No cabe elegir como Ley del contrato la Ley de un presunto Estado que nunca ha existido y/o que no existe como tal «Estado» con arreglo al Derecho internacional Público, como es el caso de las llamadas «micronaciones» (Seborga, Sealand, etc.), o de Palestina.

La elección de la Ley de un Estado inexistente en el momento de la elección no surte efectos jurídicos. Dicha elección de Ley se tendrá por no puesta. Ejemplo: cláusula contractual que indica que «este contrato se rige por el Derecho de la URSS».