Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 50

126. El Reglamento Roma I exige que el pactum de lege utenda cumpla con las siguientes exigencias.

1.°) Condiciones de fondo establecidas por el art. 3 RR-I. El negocio de elección de la Ley aplicable por las partes (pactum de lege utenda) viene regulado con cierto detalle en el art. 3 RR-I. Al respecto, cabe afirmar lo siguiente: (a) La elección de Ley por las partes debe respetar las condiciones exigidas por el art. 3.1-2 RR-I y que se refieren a cuestiones como la elección expresa o implícita de la Ley aplicable, la posible elección parcial de la Ley aplicable (dépeçage), posible cambio en el tiempo de la Ley del contrato, etc.; (b) El art. 3.1 RR-I exige, igualmente, que la Ley reguladora del contrato sea elegida «por las partes», y no por un tercero o por el juez. La exigencia tiene un fundamento claro: los contratantes son los mejores jueces de sus propios intereses, de modo que son ellos los que se encuentran en mejores condiciones para elegir, en relación con su contrato, la Ley estatal cuya aplicación les comportará costes conflictuales más reducidos. El art. 3.1 RR-I es muy claro al respecto al referirse a la Ley elegida «por las partes». En consecuencia, éstas no pueden delegar esta función en un mediador o en el juez o en otro tercero (A. Curti Gialdino). Esta afirmación es plenamente válida en relación con contratos internacionales que generan controversias antes jueces estatales de los Estados miembros, contratos sujetos al Reglamento Roma I. En el arbitraje privado internacional, el Reglamento Roma I no tiene por qué ser aplicable, y las partes pueden dar a los árbitros o a terceros sujetos las instrucciones que tengan por convenientes. Pueden, por tanto, ordenar a dichos árbitros o terceros que procedan a elegir la Ley reguladora de su contrato. Debe admitirse, sin embargo, que las partes otorguen poderes a un sujeto que les represente a la hora de elegir la Ley reguladora del contrato a través de la «representación» que comporta un contrato de mandato, trabajo, comisión mercantil o agencia, por ejemplo, o a través del oportuno «poder de representación voluntaria». Los términos de esta representación voluntaria se rigen, en DIPr. español, por la Ley determinada a través del art. 10.11 CC.

2.°) Condiciones de existencia y validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de ley aplicable. Varias cuestiones conviene aclarar: (a) Las cuestiones relativas a los vicios que afectan al consentimiento vertido por las partes en la elección de ley, tales como error, dolo, violencia, intimidación, etc. (SAP Barcelona 15 junio 2005) no se regulan en el art. 3.1 RR-I. Estas cuestiones se rigen por la Ley presuntamente elegida por las partes en el mismo pacto cuya validez se cuestiona (art. 3.5 RR-I), es decir, por la «Ley hipotéticamente elegida por las partes» («Ley del contrato hipotético» - «Putative Law Of The Contract»); (b) La solución anterior se aplica también en el caso de «Battle Of The Forms» o «batalla de formularios»: cuando las partes se cruzan formularios o propuestas y contrapropuestas de contrato y se discute si ha habido consentimiento de ambas partes en relación con la elección de una Ley aplicable concreta, esa Ley presuntamente elegida determina si existió consentimiento de las partes en relación con la Ley presuntamente elegida y dicho pacto es existente y válido; (c) La elección de Ley aplicable al contrato entre operadores del comercio internacional puede realizarse de forma expresa si el contrato se remite a unas «condiciones generales de la contratación» en las que consta una elección de Ley que afecta al contrato. En tal caso, deberá también resultar de modo claro que ambas partes se han remitido de modo consciente a tales «condiciones generales de la contratación». Si esta circunstancia se discute y una parte alega que nunca consintió en remitirse a las condiciones generales en las que se contiene la «elección de Ley», será la Ley presuntamente elegida por las partes la que determinará si hubo consentimiento de ambas partes en remitirse a tales condiciones generales de la contratación.

3.°) Condiciones de forma del pacto de elección de Ley. La forma del pacto de elección de Ley del contrato (pactum de lege utenda) se debe ajustar a las Leyes designadas por el art. 11 RR-I. No obstante, esta referencia carece, en buena parte, de sentido, por dos motivos (M. Virgós Soriano, J.-M. Jacquet): (a) El mismo Reglamento Roma I ya regula las exigencias formales más importantes del pactum de lege utenda, pues establece un régimen claro sobre la elección implícita como «forma» del pacto de elección de Ley. La Ley designada por el art. 11 RR-I no puede exigir requisitos formales que estén en contradicción con los contemplados en el art. 3 RR-I. Podrá exigir otros requisitos. Por ejemplo, que la elección de Ley se lleve a cabo en un cierto idioma, pero no que la elección implícita se lleve a cabo de manera diferente a como está contemplada en el art. 3.1 RR-I; (b) No es frecuente que las Leyes nacionales exijan requisitos de forma sobre los pactos de elección de Ley.

4.°) Las condiciones de capacidad para elegir la Ley aplicable al contrato. Estas cuestiones se rigen por la Ley designada por las normas de conflicto del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. En España, esta cuestión se somete a la Ley nacional de cada parte contratante (art. 9.1 CC). En efecto, el Reglamento Roma I no regula la capacidad de los contratantes ni para concluir el contrato ni para concluir el pactum de lege utenda (art. 1.2.a RR-I). No obstante, es aplicable a la capacidad para elegir la Ley del contrato, la llamada «doctrina del interés nacional» (art. 13 RR-I). Por tanto, en los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la Ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la Ley de otro país para concluir un pacto de elección de la Ley del contrato si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.

5.°) Diferencia con las cláusulas de elección de tribunal competente. Las normas que regulan las cláusulas de sumisión a los tribunales estatales disponen de una reglamentación material detallada (vid. arts. 23-24 RB I-bis, por ejemplo). A diferencia de estas cláusulas, los pactos de elección de Ley carecen de tal reglamentación detallada y deben obtenerla, con ciertas excepciones, como se ha visto, de la Ley que regula el contrato al cual se refieren (J.-M. Jacquet).