Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 64

147. Un problema agudo surge cuando los contratantes eligen una Ley aplicable a la cláusula de elección de la Ley de su contrato sustancial. Ejemplo: la empresa ESP, española, y la empresa US, norteamericana, celebran un contrato de compraventa internacional de electrodomésticos. Una de las cláusulas de dicho contrato indica que el mismo queda sujeto al Derecho del Estado de Nueva York y otra cláusula precisa que la elección del Derecho aplicable al contrato de compraventa queda regulada por la Ley española. Surge la cuestión, pues, de saber si las partes disponen de la facultad de elegir válidamente la Ley reguladora de su pacto de elección de Ley. El análisis de esta cuestión debe seguir diversos estadios metodológicos muy precisos.

1.°) La determinación de la Ley aplicable a los acuerdos de elección de Ley es una cuestión a solventar con arreglo al Reglamento Roma I, a diferencia de lo que sucede en relación con los acuerdos de elección de tribunal competente. La Ley reguladora de tales acuerdos no se precisa mediante el Reglamento Roma I, que los excluye de su ámbito material de aplicación (art. 1.2. e RR-I). Por tanto, el art. 3 RR-I es aplicable para decidir si las partes pueden elegir la Ley aplicable a su pacto de elección de Ley.

2.°) Los acuerdos o pactos de elección de Ley reguladora del contrato pueden ser considerados, a su vez, de diferentes maneras: (a) Ciertos autores opinan que el pactum de lege utenda constituye un auténtico «contrato». En consecuencia, las partes podrían elegir la Ley aplicable al mismo (art. 3.1 in primis RR-I), pues debe recordarse que, aparentemente, el art. 3 RR-I permite elegir la Ley aplicable a todos los contratos (= ningún contrato está excluido de las posibilidades de las partes de elegir la Ley que desean que lo rija). Si el pacto de elección de Ley se considera un «contrato» en sí mismo, las partes pueden elegir la Ley aplicable a dicho pacto; (b) Otros autores indican que el pacto de elección de Ley constituye «una parte del contrato con autonomía propia». En dicha línea parece situarse el Informe Giuliano/Lagarde anejo al Convenio de Roma de 19 junio 1980, que afirma que: «Se ha utilizado la palabra “disposición” para incluir los supuestos en que se cuestione la validez de una de las disposiciones del contrato (subdivisión), como, por ejemplo, una cláusula relativa a la elección de la ley aplicable». Por lo tanto, las partes podrían elegir la Ley aplicable a dicho pacto, pues el Reglamento Roma I admite que los contratantes elijan la Ley reguladora de una «parte del contrato» (art. 3.1 in fine RR-I: dépeçage voluntario del contrato); (c) Por último, otros expertos indican que el acuerdo de elección de Ley no es ni un «contrato» ni una «parte autónoma del contrato», sino que constituye, simplemente, una disposición más del contrato, una cláusula más del mismo. En consecuencia, su existencia y validez se rigen por la Ley que regula el entero contrato en el que se inserta y al que se refiere dicha cláusula de elección de Ley y los contratantes no pueden elegir la Ley reguladora del pactum de lege utenda.

3.°) El Reglamento Roma I no toma partido por ninguna de las anteriores posiciones. No niega que el pactum de lege utenda sea un «contrato» o una «parte autónoma y separable del contrato» ni tampoco afirma que constituye una mera «disposición del contrato». Sólo precisa tres extremos. Primero: que el acuerdo de elección es diferente y separable del contrato sustantivo cuya Ley reguladora designa, de modo que dicho acuerdo de elección de Ley puede ser válido y el contrato sustantivo puede ser nulo, y viceversa. Segundo: que existe una serie de requisitos de validez del pacto de elección de Ley regulados materialmente por el mismo Reglamento Roma I (= posibilidad de elección tácita o expresa, cambio en el tiempo la elección de Ley, ordenamientos jurídicos susceptibles de elección por las partes, elección parcial y múltiple de Ley del contrato, etc.). Y tercero: el art. 3.5 RR-I afirma que los contratantes no pueden elegir la Ley que rige la existencia y validez del consentimiento de los mismos en relación con el acuerdo de elección de Ley aplicable al contrato sustantivo. En efecto, según indica la doctrina, la existencia y validez del consentimiento de los contrastantes en cuanto a la elección de una Ley estatal, se rigen, precisamente, por dicha Ley estatal. Debe recordarse que el art. 3.5 RR-I se expresa en términos imperativos y categóricos: los contratantes no pueden elegir la Ley reguladora de la existencia o validez del acuerdo de elección. Estas cuestiones se rigen, en todo caso, por la Ley hipotética o presuntamente elegida por los contratantes para regular su contrato sustancial. Con esta solución, el legislador pretende evitar un peligroso, complicado y en definitiva, poco útil «bucle infinito de Leyes aplicables». Se trata de impedir, en efecto, que los contratantes puedan elegir como Ley aplicable de un contrato de compraventa, la Ley del Estado A, como Ley reguladora de la elección de dicha Ley, la Ley del Estado B y la Ley del Estado C como Ley reguladora de la elección de la Ley del Estado B, y así sucesivamente. Ejemplo 1: si los contratantes eligen como Ley reguladora de su contrato de compraventa internacional la Ley del Estado A, la existencia y validez de dicho acuerdo de elección de Ley se valorará, imperativamente, también con arreglo al Derecho del Estado A, sin que los contratantes partes puedan elegir, por ejemplo, la Ley del Estado B como Ley reguladora de su acuerdo de elección en favor de la Ley del Estado A.

4.°) La solución anterior constituye una «conexión especial» (Sonderanknüpfung) a tenor de la cual la Ley reguladora de la existencia y la validez del consentimiento de los contratantes en cuanto a la elección de la Ley aplicable se rige, imperativamente, por la Ley estatal presuntamente elegida por tales contratantes. Esta solución por «conexión especial» es compatible con cualquiera de las posiciones doctrinales antes subrayadas. En efecto, si se estima que el pactum de lege utenda constituye un «contrato en sí mismo», es aplicable el art. 3.1 RR-I y puede parecer que, en consecuencia, los contratantes pueden elegir libremente la Ley estatal reguladora de tal pacto de elección de Ley. Sin embargo, ello no es así. En efecto, el art. 3.1 RR-I es una «disposición general» (= válida para todo tipo de contratos), que cede ante el art. 3.5 RR-I, que es una «norma especial» (= Lex Specialis) que se refiere a una «categoría específica» de contratos, pactos o acuerdos (= los «pactos de elección de Ley»). El art. 3.5 RR-I prima, por especialidad, sobre el art. 3.1 RR-I, lo que impide a las partes elegir la Ley aplicable a sus pactos de elección de Ley, ya que éstos se someten a una «conexión especial» (Sonderanknüpfung). Igualmente, si se considera que el pacto de elección de Ley es una «parte separable del contrato», tampoco el art. 3.1 in primis RR-I permite a los contrastantes practicar un dépeçage y elegir la Ley reguladora de tal acuerdo de elección. En efecto, el art. 3.5 RR-I, norma especial prevista sólo para los acuerdos de elección de Ley, vuelve a primar sobre el art. 3.1 in primis RR-I, que constituye una «disposición general».

148. La Ley reguladora de los «convenios de arbitraje y de elección del tribunal competente» no se determina con arreglo al Reglamento Roma I (art. 1.2. e RR-I). En consecuencia, serán las disposiciones específicas que determinan el régimen jurídico de estos acuerdos, las que precisarán si los contratantes pueden elegir o no la Ley estatal que rija tales pactos de elección de tribunal competente o de arbitraje decisor (arts. 23 y 24 RB I-bis, art. 22 LOPJ, art. II CNY 1958, arts. 1 y 5 Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 abril 1961 y demás Convenios internacionales en materia de arbitraje y competencia judicial internacional).