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III. LA CARGA DE LA PRUEBAP EL "ONUS PROBANDI". CRITERIOS JURISPRUDENCIALES 1. EL BROCARDO "INCUMBIT PROBATIO EI QUI DICIT, NON QUI NEGAT"

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El Tribunal Supremo en su Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 8 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2200), declara que:

"... Si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi del artículo 1.214 CC (ahora 217 LECiv) sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (STS, Sala de lo Civil, de 15 de febrero de 1985 [RJ 1985, 557]) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (SSTS [Sala de lo Civil] de 23 de septiembre de 1986 [RJ 1986, 4782] y 13 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8828]) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte...".

Dicho criterio es mantenido en la Sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de la misma Sala 1.ª, de 28 de enero de 1991 (RJ 1991, 3069), 8 de marzo de 1991(RJ 1991, 2200), 16 de julio de 1991 (RJ, 1991, 5392) y 26 de septiembre de 1991 (RJ 1991, 6067).

Igualmente citamos las SSTS (Sala de lo Civil) de 22-2-1988 (RJ 1988, 1271), 8-3-1988 (RJ 1988, 1607), 2-11-1989 (RJ 1989, 2154), 29-1-1989 (RJ 1989, 131), 16-3-1989 (RJ 1989, 2154), 2-2-1952 (RJ 1952, 472), 28-11-1989 (RJ 1989 7860).

"... En relación con la disciplina de la carga de la prueba –onus probandi– cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidos, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate...".

"... El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de 'adquisición procesal' según el cual '... el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria...'" (STS [Sala de lo Civil] de 10 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3531]).

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo:

"... Cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cual sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado..." (Sentencias del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil] de 3 de junio de 1935 [RJ 1935, 1242], 7 de noviembre de 1940 [RJ 1940, 1001] y 30 de junio de 1942 [RJ 1942, 924])..., "... Si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cual sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal de que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado" (SSTS [Sala de lo Civil] de 10 de marzo de 1981 [RJ 1981, 908], 6 de marzo de 1982 [RJ 1982, 1288], 30 de noviembre de 1982 [RJ 1982, 6940], 26 de febrero de 1983 [RJ 1983, 1077]); lo relevante es que "un hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (Sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil] de 10 de mayo de 1990 [RJ 1990, 3700])...".

STS (Sala de lo Civil) de 17 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1264): "... Cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado" (STS [Sala de lo Civil] de 13 de febrero de 1992 [RJ 1992, 841]): "... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el 'factum' como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer...".

"... En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del 'onus probandi' 2 y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio 'non liquet'" (art. 1 C.C.).

Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar. Desde antiguo acostumbraba a acudirse a ciertas reglas que atiende al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba.

Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos "Ei incumbit probatio que dicit non qui negat", "Necessitas probando incumbit ei qui agit"; "onus probando incumbit actori"; "Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est"; "Reus in excipiendo fit actor; negativa non sunt probanda...".

"... Con todo, el origen particular de etas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas, que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos, y, por ende, necesitados de prueba. Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes...".

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