Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 29

La clase de competencia que determinará a quien se le atribuye el conocimiento y ejecución de las medidas cautelares, dependerán de si entendemos las mismas como un auténtico proceso, el proceso cautelar, o si bien consideramos que las medidas son parte de un proceso principal o instrumentales del mismo12. En el primer supuesto estaríamos hablando de competencia objetiva, un criterio de atribución vertical que trata de dar preferencia a unos tribunales respecto de otros de diferente categoría y ámbito jurisdiccional dentro del mismo orden, y en el segundo nos referiríamos a la competencia funcional, que trata de atribuir el conocimiento de un acto o actos procesales o fases concretas de un proceso a un órgano determinado, diferente del que tiene atribuida la competencia para conocer del asunto principal.

En apoyo de la primera opción se encontraría el artículo 5 de la LECiv/200013 que al reconocer las diferentes clases de tutela que existen, ponen al mismo nivel la cautelar que la declarativa y la de ejecución al disponer que se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

Sin embargo, si nos centramos en la Carta Magna el artículo 117.3 CE, reconoce claramente dos al concretar la función jurisdiccional en la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por lo que la competencia que determina las medidas cautelares sería funcional, al estar subordinada siempre a la competencia objetiva del proceso principal14.

La diferencia entre considerarla como objetiva o funcional estaría en que la primera puede dar lugar a normas dispositivas donde se tenga en cuenta la voluntad de las partes y aparecer la figura de la sumisión expresa o tácita cuando no haya fueros legales imperativos. Sin embargo, al considerarla funcional, entraría en el ámbito de las normas legales imperativas, siendo materia de orden público y su incumplimiento provocaría la nulidad de pleno derecho de los actos procesales llevados a cabo. Nos inclinamos por esta segunda opción, sin dejar de reconocer la tutela cautelar como principal, sin embargo, la determinación de su competencia está siembre subordinada a un proceso declarativo o de ejecución15.

La competencia para determinar el órgano jurisdiccional que ha de adoptar la medida cautelar viene establecida en los artículos 723 y 724 LECiv/2000 y siempre de una manera vinculada a la competencia del órgano que conozca del asunto principal, ya sea en primera, segunda instancia o en fase de ejecución.

Para ello la ley distingue si el proceso se ha iniciado o no. Si se ha iniciado tiene en cuenta si el asunto se encuentra en primera o segunda instancia, o sustanciándose un recurso de infracción procesal o de casación, en cualquier caso es una competencia subordinada nunca autónoma, respecto del proceso en que se solicita la adopción de dicha medida.