Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 41

Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, Auto de 14 junio 2013. (AC 2013, 1506).

Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, Auto núm. 32/2018 de 23 febrero. (AC 2018, 377).

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, Auto de 25 marzo 2003. (AC 2003, 508).

1.En “La cooperación cautelar en el Derecho Internacional Privado Argentino y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, 19 de junio de 2020. http://www.saij.gob.ar/demetrio-oscar-gonzalez-pereira-cooperacion-cautelar-derecho-internacional-privado-argentino-nuevo-codigo-civil-comercial-nacion-dacf200128-2020-06-19/123456789-0abc-defg8210-02fcanirtcod?&o=15&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema/Derecho%20internacional%5B3%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=433 (visitada el 21 de octubre de 2020).

2.La tutela cautelar en el proceso civil, La Ley, Wolters Kluwer, 2019, pp. 42 y ss.

3.Vid. MAESTRE CASAS, P. “Reforma del sistema de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil”, CRÓNICA DE LEGISLACIÓN (Julio-diciembre 2012), Ars Iuris Salmanticensis, vol. 1, junio 2013, p. 193: “Respecto de las medidas provisionales y cautelares, el artículo 35 establece su aplicación siempre que el foro principal se localice en un Estado miembro, con independencia de que la competencia se determine por el Reglamento o por las legislaciones nacionales de los Estados miembros, incluidos los foros exorbitantes. El Considerando 25 ofrece una definición que agrupa la Jurisprudencia del TJUE en esta materia (STJCE de 17-XI-1998, Van Uden, As. C-391/95; STJCE de 28-IV-2005, Paul Dairy, As. C-104/03). Los efectos de estas medidas son meramente territoriales cuando el tribunal que las adopta base su competencia en esta disposición (Considerando 33)”.

4.El CONSIDERANDO 25 explicita lo que debe ser atendido cómo medida cautela y qué tiene que ser excluido: “El concepto de medidas provisionales y cautelares debe incluir, entre otras, las destinadas a obtener información o a conservar pruebas a que se refieren los artículos 6 y 7 de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (11). No debe incluir medidas que no sean de naturaleza cautelar, como las medidas por las que se ordena la audiencia de un testigo. Esto se entiende sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (CE) no 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil (12)”.

5.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11.ª) en el Auto núm. 119/2010 de 31 marzo (JUR 2010, 243719) se plantea que si la posibilidad establecida por extinto art. 31 del Reglamento de Bruselas I, que es reproducido por el vigente art. 35 del Reglamento de Bruselas I bis, con alguna salvedad, relativa a la separabilidad competencial para poder adoptar una medida cautelar en un país diferente del que conoce el fondo del asunto, podrá seguirse siempre si esto incluye el supuesto de que el tribunal resulte competente por sumisión expresa de las partes. Se inclinó por la postura de la separabilidad competencial, incluso para el caso en que haya habido sumisión expresaredactada en términos generales, para el conocimiento de los conflictos o controversias entre las partes, como suele ser habitual, pues añade que es evidente que si contemplara específicamente la materia cautelar habría que estar a ella y no habría dudas ni problema.

6.En la Tutela cautelar en el proceso civil… Op.cit., p 46.

7.Las medidas cautelares en el proceso civil, Ed. Atelier, Barcelona, 2013, p 138.

8.En la Tutela cautelar en el proceso civil… Op.cit. p 54.

9.Según dicción del artículo 19, podrán instarse ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro las medidas provisionales y cautelares de que pudiera disponerse con arreglo al Derecho de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Reglamento, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo del asunto.

10.Este artículo fue introducido por el apartado diez del artículo único de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

11.En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares (sección 3.ª) núm. 141/2008 de 4 noviembre (AC 2009, 178), en donde se reconoce que la competencia para conocer de la medida pertenece al mismo órgano que sea competente para conocer de la demanda principal de exequtur que corresponde a los juzgados de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LOPJ y 45 de la LEC.

12.Sobre la autonomía e instrumentalidad de la función cautelar, haciendo un recorrido desde los próceres procesalistas como Calamandrei, Carnelutti, Chiovenda hasta llegar a la corriente actual de la instrumentalidad atenuada vid. PÉREZ GAIPO, J. El debido proceso cautelar: nuevas tendencias en la tutela cautelar, Civitas – Thomson Reuters, Madrid, 2018, pp. 64 y ss.

13.En apoyo de esta postura: “La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil regula las medidas cautelares en sus artículos 721 y siguientes. Toda esta materia supuso una variación notoria con respecto a la Ley procesal anterior de 1881. Hoy en día, las medidas cautelares se caracterizan por su temporalidad, provisionalidad, discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad de las mismas, cuya función es la de garantizar la efectividad de una posible sentencia estimatoria. Ahora bien, las medidas cautelares no se plantean ya como un incidente que surge dentro del pleito principal, sino que el proceso cautelar adquiere plena autonomía, al mismo nivel que el proceso declarativo y el de ejecución, tal como se deduce de lo dispuesto en el art. 5 LEC donde se prevén las distintas clases de tutela judicial que puede otorgarse” (Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, Auto núm. 32/2018 de 23 febrero. AC 2018, 377).

14.Como competencia funcional la reconoce la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en su Auto núm. 138/2012 de 21 noviembre. JUR 2013, 42236: “De ello se deriva que no resulta posible examinar en este procedimiento de medidas cautelares la competencia territorial, lo que únicamente resulta posible en el caso de medidas previas, conforme al precepto referido. La razón de ello se encuentra en el art. 723.1 LEC, norma conforme a la cual la competencia para conocer de la solicitud de medidas cautelares se fija atendiendo a un criterio de competencia funcional y se atribuye al juzgado que está conociendo de la demanda principal”.

15.En el mismo sentido Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª) en su Auto núm. 155/2011 de 30 noviembre. JUR 2012, 83403: según el cual: “No obstante, la competencia para conocer de la petición de medidas es puramente funcional y corresponde a quien esté conociendo de los autos principales (art. 723 de la LEC), tratándose de una competencia por conexión (es decir, de la funcional del art. 61 de la misma Ley, que integra una materia de orden público cuyo desconocimiento determina la nulidad de pleno derecho de las actuaciones correspondientes –art. 225.1 de la LEC–)”.

16.FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M.A., En la ejecución forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Madrid 2001, p 725 nota 3, critica duramente al legislador al utilizar términos tan poco técnicos y calificarlos como coloquiales. Otros sin embargo no le dan tanta importancia a la excepción, al considerar que la mayor parte de las normas de competencia son dispositivas y estas excepciones no van a vulnerar ningún derecho PÉREZ GAIPO, J., El debido proceso cautelar…op. cit., p 252.

17.Vid. ORTIZ PRADILLO, J.C., Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, Iustel. Madrid, 2006, p. 110.

18.En medidas cautelares en el proceso civil… op. cit., p 148 y 149.

19.Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) en su Auto núm. 155/2010 de 5 noviembre. (AC 2010, 2300).

20.Hay normas específicas como el artículo 8.4 de la Ley concursal donde determina la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso, del juez d lo mercantil, respecto de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción. Vid. FACHAL NOGUER N., “Problemática de las medidas cautelares en el concurso de acreedores”, Aranzadi digital núm. 1/2020 parte Estudios y comentarios, Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2020.

21.En la ejecución forzosa y las medidas cautelares… op. cit., pp 724 y 725.

22.Vid. Auto TS (Sala 1.ª) de 19 julio 2005. RJ 2005, 7045.

23.Aclara este extremo Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª) en el Auto núm. 39/2002 de 8 abril. (JUR 2002, 164264): “Cuestionan los recurridos que el precepto antes citado sea aplicable en el presente caso ya que entienden que solo pierde la competencia objetiva esta Audiencia Provincial cuando se interpone el recurso de casación en el plazo de 20 días subsiguientes a la providencia de admisión lo que no había sucedido cuando interesó la medida cautelar No puede compartirse este razonamiento pues el artículo 480 de la L.E.C determina que el Tribunal habrá de decidir si tiene por preparado el recurso o lo rechaza y por tanto es esa resolución lo que determina la pérdida de competencia objetiva de la Audiencia Provincial como demuestra el 481-4 que determina que si no se interpone el recurso se declarará desierto; pronunciamiento que no tendría lugar si se entendiera que la providencia teniéndolo por preparado no formara ya parte de la tramitación del propio recurso”.

24.Así lo declara también la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª) en su Auto núm. 164/2005 de 31 octubre. En contra sin embargo Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) en el Auto núm. 123/2004 de 15 diciembre. JUR 2005, 34234 según el cual argumenta que: “El hecho de que la preparación e interposición del recurso se realice ante el Tribunal ‘ad quo’, no implica ni supone que durante dichas fases no se esté sustanciando el recurso, sustanciación que, si la preparación del recurso se realiza dentro del plazo y cumpliendo los requisitos que la ley establece, se inicia en tal momento (comentarios al artículo 479 LECiv por D. Francisco-Javier Muñoz Jiménez)”.

25.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17.ª) en su Auto núm. 11/2008 de 18 enero. (JUR 2008, 318366) añade que “no habiéndose emplazado a las partes ni remitidos los autos cuando se interpusieron las cautelas ante la Sala, no tenía competencia para su conocimiento ni siquiera tras la interposición del recurso pues mientras tanto y hasta el emplazamiento y remisión de los autos sigue conservando dicha competencia el Juez de instancia lo que no resulta contrario a lo dispuesto en el art. 462 LEC puesto que la regla del art. 723. 2 es norma especial que la complementa”.

26.Vid. Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) en el Auto núm. 123/2004 de 15 diciembre. JUR 2005, 34234.

27.Vid. MALLANDRICH MIRET, N. Medidas cautelares y arbitraje, Atelier, Barcelona, 2010, pp. 111 y ss.

28.Así lo señala FERNÁNDEZ DE LA MELA NÚÑEZ, J.M., “El nuevo juzgado de primera instancia n.° 101 de Madrid, especializado en arbitraje”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 29-2011, p 4.

29.En “La ejecución forzosa y las medidas cautelares…” cit. Pp. 726 y 727.

30.Como indica el Auto de Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 2.ª) de 5 de noviembre de 2008 (JUR 2009, 146103), “según el artículo 725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la falta de competencia tiene que ser observada de oficio por el propio Tribunal que recibe la solicitud presentándose las siguientes opciones:

A) Si considera que carece de competencia territorial, su actuación será diferente según la clase de fuero legal aplicable:

a) Si es imperativo, oirá al Ministerio Fiscal y al solicitante, sobre esta materia y después dictará auto absteniéndose de conocer y remitiendo a las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda.

b) Si es dispositivo, tras los trámites anteriores, el Tribunal no declinará su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto principal.

B) Si el Tribunal se considerase territorialmente incompetente, podrá, no obstante, cuando las circunstancias del caso lo aconsejaran, ordenar o prevención de aquellas medidas cautelares que resulten más urgentes, remitiendo posteriormente los autos al Tribunal que resulte competente”.

31.La exclusión de la declinatoria según RAMOS ROMEU, “Los presupuestos procesales y la tutela cautelar“, “Revista Justicia, n.° 1 y 2, 2006, p 196, no supone un perjuicio procesal pues la mejor forma de proceder, según este autor, es ser pragmático y permitir al demandado las alegaciones respecto de la falta de jurisdicción o competencia, sin que tenga que formular declinatoria durante la vista previa que se celebra para poder adoptar las medidas”.

32.En Las medidas cautelares en el proceso civil…, op. cit., p 150 que además añade que esta posibilidad pone duda a las que se habían planteado con la anterior LEC de 1881 sobre si la contestación a la solicitud de medidas cautelares suponía una sumisión tácita del demandado, pues al tener que ser apreciada de oficio, esta oposición no producirá el mencionado efecto en ningún caso.

33.En este sentido la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª) en su Auto núm. 45/2005 de 15 marzo. (JUR 2005, 107963) sobre la declinatoria dispuso que: “En concordancia con dichos preceptos, el órgano competente para conocer de unas medidas cautelares, instadas junto con la demanda principal, es aquel ante el que se formula la demanda, y es ante el mismo y en el plazo de 10 días, desde el emplazamiento, que procede formular la declinatoria. Tal cuestión de competencia, aún en caso de ser admitida a trámite, lo que, al parecer, no concurre en el supuesto de autos, no obsta, frente a lo alegado por el recurrente, la adopción de las medidas cautelares solicitadas, cuando pueda devenir perjuicio irreparable para el actor, salvo que se preste caución por el demandado. En el presente caso, estimado el peligro por la mora procesal para el actor, nada ha opuesto a ello el demandado-recurrente, quien tampoco ha ofrecido caución para la suspensión de las medidas”.

34.Lo dice claramente la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2.ª) en su Auto núm. 114/2004 de 5 julio. (JUR 2004, 224474): “UNICO: La única cuestión sometida a debate en esta alzada es la de si procedía imponer a la solicitante de las medidas cautelares que nos ocupan las de instancia. Sobre el particular cabe decir, de entrada, que se comparte plenamente el criterio que, sobre el fondo de la cuestión ventilada, viene a sentarse en la resolución impugnada, en el sentido de concluir que dichas medidas, una vez dictada sentencia en la instancia y preparado ya el recurso de apelación, debieron promoverse ante esta Audiencia. Sentado lo anterior, y con relación a si concurrían dudas de derecho para decidir la cuestión planteada cabe apuntar que, más allá de lo que, minoritariamente, haya podido defenderse en el plano doctrinal –según reseña recogida en el Auto de instancia– lo cierto es que la dicción de los preceptos legales que regulan esta materia es lo suficientemente clara como para sostener lo resuelto en la instancia. En efecto, de lo dispuesto en el art. 723.2 LEC, en relación con lo previsto en los arts. 457 y 462 de dicho texto legal, sólo cabe inferir esa pérdida de competencia funcional del juzgado de instancia. Ahora bien, sin perjuicio de ello, es criterio de esta Sala que no cabe imponer a la actora de un procedimiento las costas de una tramitación procesal que, de oficio, debió ser inadmitida ab initio (control de oficio que, en este caso, derivaría de lo dispuesto en los artículos citados, en relación con lo establecido en los arts. 61 y 62 LEC). No procede, por ello, acordar la imposición de costas interesada por el recurrente, si bien, por iguales motivos, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada pese a la desestimación del recurso interpuesto”.

35.RAMOS MÉNDEZ, F., “Las medidas cautelares en el proceso civil”, en GOMEZ COLÓMER, J.L., (Coord.), La aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 395.

36.ORTIZ PRADILLO, J.C., La tutela cautelar en el proceso civil…, op.cit., p 71 y 72.

37.Vid. ORTIZ PRADIL.LO, J.C., Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, Iustel, Madrid, 2006, p 110 en relación con lo dictado por Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife en su Auto de 25 marzo 2003. (AC 2003, 508).

38.El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en el Auto de 14 junio 2013. AC 2013, 1506 sintetiza el concepto de urgencia recogido en diversos autos de las Audiencias provinciales: “En cuanto a la urgencia, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7.°, de 13 de junio de 2002 (JUR 2002, 251385) entiende que se produce cuando existe un “quantum” de peligro superior del que ya de por si fuese suficiente para la adopción de una cautela, esto es, el que viene a configurar el presupuesto del periculum in mora. Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3.°, de 9 de julio de 2001 (JUR 2001, 268680), señala que “… en definitiva, si la urgencia viene motivada por la necesidad imperiosa de proteger determinados derechos, en aquellos supuestos en los que de no procederse a su inmediato amparo se podría producir una insatisfacción definitiva, aunque luego se otorgara la tutela judicial en la sentencia, la misma no es predicable respecto a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base en la simple sospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del edificio, que aconseje adoptar la medida inaudita parte…’”.

39.En “Competencia judicial internacional y medidas cautelares: hacia una tutela cautelar en el proceso civil europeo convergente con los ordenamientos nacionales”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2020), Vol. 12, N.° 2, p. 1347.

40.“Medidas cautelares y proceso cautelar” en las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, GARBERÍ LLOBREGAT, J. Dir., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 75.