Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 44

Los Autos del TS de 16 de mayo de 2018 y 26 de mayo de 2020 vienen a señalar en este apartado que el solicitante podrá aportar, a efectos de justificar este elemento, datos, argumentos y justificaciones documentales para ese juicio de verosimilitud. El Auto de 16 de mayo de 20087 es más amplio en su descripción, refiriéndose –como no puede ser de otra forma– a “…datos, argumentos y justificaciones documentales, o por otros medios, que permitan fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión”. En este sentido hemos de tener en cuenta lo previsto en el artículo 732 en tanto recoge varios elementos a considerar:

1.° La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

2.° Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

3.° Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.

4.° Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares8.

En este sentido es interesante el resumen que realiza el Auto de la AP de Barcelona de 17 de junio de 20209, cuando señala lo siguiente: “Las SS.A.P. de Barcelona, Secc. 15.ª, de 24 de mayo de 1990 y de 30 de abril de 1991, se refieren, respectivamente, a la ‘probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo’, y a la ‘razonable perspectiva de éxito’. Como se cuida de precisar la de 7 de octubre de 1992, esta apariencia de buen derecho ‘no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo…’. El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos prima facie, la ‘verosímil existencia del derecho alegado’, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad –y consecuente eficacia– con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva. En este sentido, la S.A.P. de Bizkaia, de 12 de mayo de 1994 refiere la necesidad de ‘una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un –fumus boni iuris–, que permita dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento…’. El art. 728, apdo. 2 obliga al solicitante a ‘presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios’”.

Y sobre los informes a que se refiere el art. 732.2 LEC debemos citar por su claridad el Auto AP de 22 de mayo de 2020 de Barcelona10 cuando señala lo siguiente: “El contenido del artículo 732 de la LEC es claro en cuanto a las exigencias de la solicitud de medidas cautelares. La solicitud debe ser clara y precisa y se tiene que justificar cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, presupuestos que son, principalmente, la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal (artículo 728 de la LEC), que obligan al solicitante a aportar un principio de prueba, una prueba indiciaria, que convenza al tribunal. Para cumplimentar esos presupuestos, el artículo 732.2 advierte al solicitante de la necesidad de acompañar los documentos en los que se apoye esa petición o, en su caso, la práctica de otros medios para acreditar los presupuestos exigidos. Por lo tanto, la LEC prefiere que se acompañen los documentos en los que el solicitante fundamente su pretensión cautelar, pero es consciente de que puede haber supuestos o situaciones en los que no sea posible aportar esa base documental. En este contexto ha de entenderse el segundo inciso del artículo 732.2: Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud”. Este párrafo 2 cierra con una advertencia al actor: “precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares”.14. A partir de las anteriores consideraciones, a priori no debería haber obstáculo procesal para que un demandante pudiera pedir al juzgado, dentro de su solicitud de medidas cautelares, informes o investigaciones, siempre y cuando acredite todas y cada una de las circunstancias excepcionales que prevé el citado artículo:(1) Que se trate de una solicitud de medidas cautelares vinculadas a un procedimiento principal en el que se solicite la prohibición o cese de actividades ilícitas.(2) Que se trate de diligencias o actuaciones que el demandante no pueda aportar o llevar a cabo.(3) Que resulten imprescindibles para resolver sobre la solicitud.(4) Que acredite, al menos indiciariamente, la urgencia en la práctica de estas diligencias, así como la conveniencia de practicarlas sin previa audiencia al demandado.15. Se podrá criticar el acierto o desacierto del legislador al incluir este trámite de práctica sumaria de diligencias en sede de medidas, se podrán hacer consideraciones sobre su correcta o incorrecta ubicación dentro de las normas sobre medidas cautelares en la LEC, se podrá cuestionar el alcance de estas diligencias cuando se ponen en relación con medidas procesales especiales recogidas en normas específicas de propiedad industrial (como por ejemplo, las diligencias de comprobación propias de la Ley de Patentes, o las diligencias de acceso a las fuentes de prueba previstas para procedimientos de determinación de daños en la defensa de la competencia o en la tutela de secretos empresariales). Pero todas esas objeciones planteables en un plano teórico no deberían interferir en el derecho que ampara a la parte de invocar el artículo 732.2, inciso segundo, de la LEC para solicitar los informes y e investigaciones que la norma permite. Debe advertirse que el contenido de este artículo 732 de la LEC se estableció ya desde la redacción originaria de la norma en el año 2000, que no ha sido fruto de reformas o modificaciones legales posteriores. Este artículo debe ponerse en relación con las específicas cautelas que tienen que adoptarse en los procedimientos en los que ha de enjuiciarse la posible infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial. Por lo tanto, la previsión del art. 732 LEC permite conectar las medidas cautelares con las diligencias preliminares y, particularmente con la diligencia de comprobación de hechos, sin perder cada una de ellas su propia sustantividad. De ahí se deriva que la primer pueda adoptarse inaudita parte y que la segunda se pueda adoptar con audiencia del demandado. Y que la fianza sea asimismo independiente respecto de una y de otra.16. Esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance y significado de las diligencias previstas en el artículo 732.2 de la LEC, así en la Sentencia de 15 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:150):”14. Las medida de investigación, que pueden incluir la entrada y registro en las instalaciones de la empresa para constatar la actividad ilícita a la que se pretende poner fin de manera provisional (acciones de cesación), está sujetas a los mismos presupuestos que las medidas cautelares, puesto que se adoptan en el mismo procedimiento. La adopción de estas medidas depende de que el demandante justifique dos requisitos, conforme a lo previsto en el art. 728 LEC. En primer lugar, que el tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, pueda emitir un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, conocido como apariencia de buen derecho. En segundo lugar, que durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, puedan producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, el presupuesto del peligro en la demora.15. Cuando las medidas se adoptan antes de que se presente la demanda principal es además necesario que quien las solicite alegue y acredite razones de urgencia o necesidad, tal y como establece el art. 730 LEC. Si no se alegan esas circunstancias separadamente de los presupuestos esenciales o no se justifican debidamente, las medidas no deben acordarse. Ahora bien, si las medidas se acuerdan y, como en este caso, se practican las medidas de investigación, su resultado y su eficacia probatoria no resultarían afectadas por la eventual revocación de las medidas. Es decir, que los datos obtenidos como consecuencia de las diligencias de investigación practicadas en el marco de unas cautelares previas a la demanda no son ilícitos, por lo tanto, la parte a la que favorecen puede hacer uso de los mismos. La prueba, por ejemplo, el informe pericial, así obtenida, no es ilícita, aunque en segunda instancia se considerase que las medidas no estaban correctamente justificadas. La prueba es ilícita cuando en ‘la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales’, art. 287 LEC, vulneración que en este caso, como hemos dicho, no se ha producido”.

En conclusión, “…no es preciso que el demandante justifique de forma irrebatible su derecho. Basta con que aporte pruebas y argumentos que permitan afirmar que su pretensión no es infundada, en el sentido de que la misma está avalada, aun cuando sea indiciariamente, por los argumentos y pruebas aportados”11.