Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 65

A propósito de la justificación del peligro por la mora procesal exigida en el art. 728.1 LEC, se plantea la cuestión de si cabría la subsanación de la falta de alegación del peligro por la mora procesal en la solicitud de medidas cautelares.

Estimo que la resolución de la cuestión pasa por conjugar lo dispuesto en los arts. 728.1 y los apartados 1 y 2 del art. 732 LEC. Como hemos señalado, el artículo 728.1 impone a quien solicita medidas cautelares que justifique que, en el caso de no adoptarse, podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Por su parte, el artículo 732.1 impone, además de que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, que se justifique cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y su apartado dos, preceptúa que habrán de acompañarse a la solicitud los documentos que la apoyen u ofrecerse la práctica de los medios para la acreditación de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares, precluyendo al actor la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de medidas cautelares (art. 732.2 párrafo 3.°).

En la doctrina, PÉREZ DAUDÍ30 analiza esta cuestión a propósito del AAP de Madrid (Sección 28.ª) 32/2009 de 13 de febrero, porque en el mismo se afirmaba que en la vista la parte solicitante no añadió “una sola palabra” en relación con esta indispensable premisa, lo que desde mi punto de vista tampoco cabe entender como que dicho tribunal sostenga en la mencionada resolución un criterio favorable a la subsanación de dicha alegación. Considero que el juego combinado del artículo 728.1 y el apartado 1 del artículo 732, así como el párrafos primero y tercero del apartado 2 del mismo artículo 732, impide una subsanación posterior a la solicitud de la falta de alegación (y justificación) del peligro por la mora procesal. En este sentido, comparto con dicho autor, que, siendo contenido obligatorio de la solicitud, debe entenderse precluido el plazo para formular alegaciones, porque en caso contrario podría ocasionarse indefensión a la parte contraria. Aún cuando se cita como argumento a favor de la posibilidad de subsanar, que los tribunales han permitido la subsanación cuando no se hubiera ofrecido caución, no estimo que dicha doctrina resulte extrapolable al presupuesto del periculum in mora, como también sostiene dicho autor, que funda el diferente tratamiento en el hecho de que el artículo 732 LEC regule la acreditación de los presupuestos en el apartado segundo, y el ofrecimiento de la caución en el apartado tercero, lo que le lleva a entender que la prestación de caución tiene un carácter accesorio en la medida, porque no se destina a la adopción de la misma, sino al aseguramiento de los eventuales daños y perjuicios que se pudieran irrogar al demandado con su adopción; mientras que si el actor no justifica la concurrencia de este presupuesto del peligro por la mora procesal en el escrito de solicitud de la medida cautelar, y lo realiza posteriormente, estaría modificando el contenido de la solicitud. Tampoco comparto la opción de permitir la subsanación suspendiendo la vista de medidas cautelares si la parte contraria alega que le causa indefensión, además de que efectivamente, la subsanación, como también sostiene dicho autor, se realizaría de la alegación, pero no de su acreditación, porque de forma taxativa el artículo 732 apartado dos párrafo tercero establece que al actor le precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de medidas cautelares, lo que supondría, que aún cuando se admitiera una alegación extemporánea, no podría admitirse la prueba para justificarla.

De todo ello se deduce la importancia que en la práctica tiene una correcta articulación de la solicitud de medidas cautelares exponiendo y argumentando sobre la concurrencia de ambos presupuestos –apariencia de buen derecho y peligro por la mora procesal–, y aportando la justificación pertinente o proponiendo prueba para ello en el propio escrito. Distinto también sería el caso apuntado por la misma doctrina31, de que aunque no se hubiera alegado expresamente en la solicitud, se indicaran los hechos que acreditan la concurrencia de los presupuestos, porque habría que entender que se han alegados, aunque no se haya realizado formalmente.