Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 63

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) regula las disposiciones generales de las medidas cautelares en los arts. 721 a 729, y el procedimiento para la adopción de medidas cautelares en los art. 730 y siguientes; señalando el art. 726 las características que han de reunir. De dicha regulación legal se colige que la finalidad de las medidas cautelares radica en otorgar al solicitante una tutela análoga a la que habría de obtener en caso de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, de forma que no pueda verse frustrada por ninguna situación producida durante la pendencia del procedimiento; si bien la ley recoge el principio de proporcionalidad (art. 726.1.2.ª y 721.2 in fine), que significa que sólo podrá acordarse cuando no pueda ser sustituida por otra “menos gravosa o perjudicial” para el demandado. Y el art. 728 LEC exige la concurrencia de dos requisitos o presupuestos: el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora o peligro por la mora procesal.

Sobre la apariencia de buen derecho, el art. 728.2 LEC preceptúa que el solicitante de las medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios. Ello no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental de la pretensión alegada.

Sobre el peligro por la mora procesal señala el apartado 1 del art 728: “1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”.

El periculum in mora constituye, como hemos señalado, el fundamento de toda medida cautelar, a la par que presupuesto para su adopción. Viene a contrarrestar o evitar no el daño jurídico –tutelado por lo general con el proceso ordinario– sino el peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso, y puede ser definido como el peligro de que con el trascurso del tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia o se cause grave daño por el retraso en su ejecución. El peligro por mora procesal tiende no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger contra la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad.

Como hemos expuesto, la modificación del texto del Borrador en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, que luego ha pasado al art. 728.1 LEC, ha llevado a la doctrina a entender que en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido recoger las dos clases de periculum in mora, el objetivo y el subjetivo20.

Desde otra perspectiva, también se señala que para la configuración legal del peligro por la mora procesal pueden seguirse dos sistemas. Uno, in abstracto, y otro, para la determinación in concreto de los riesgos que en cada una de las medidas cautelares, se pretenden conjugar. La LEC ha optado por la configuración in abstracto de este presupuesto, “atendido el peligro de la duración, que podría aprovecharse por quienes participan en el proceso, haciendo inefectiva la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia”, aunque pueden confluir otros peligros que fundamenten las medidas cautelares específicas (riesgos derivados de insolvencia, en el caso de pretensiones pecuniarias; de inutilidad práctica, que se contrarresta con anotaciones registrales; de difusión de una determinada actividad o publicidad, en el caso de ejercicio de remoción de efectos; o de continuidad de la actividad, en caso de pretensión de cesación, etc.)21.

El AAP de Madrid, sección 28.ª, 214/2015, de 26 de octubre (JUR 2016, 9233), precisa a propósito del periculum in mora, que debe existir “un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle (al actor) la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal”. En esta resolución –en que la medida cautelar consistía en el embargo preventivo de bienes del demandado, siendo la acción principal ejercitada de responsabilidad de administradores y subsidiaria de levantamiento del velo societario–, se exponen de forma ilustrativa las diferencias en cuanto al periculum in mora con la legislación anterior. Así, en la LEC 1881 se utilizaba una doble técnica para evaluar el peligro en la demora: por un lado, se tipificaban una serie de circunstancias, de manera que el juez se limitaba a comprobar su concurrencia en el caso concreto; y de otro, se permitía la apreciación judicial de un peligro concreto, peligro que remarca la resolución que debía ser concreto, por medio de una cláusula indeterminada que el juez había de integrar, esto es, la existencia de motivo racional para creer que el deudor ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores (artículo 1400.2.°, IV, in fine LEC 1881). Mientras que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se procede a regular las medidas cautelares en un conjunto unitario de preceptos, perfilando sus requisitos y, en concreto, el periculum in mora en la forma expuesta, lo que no desvirtúa la naturaleza del embargo preventivo, ni el peligro que se trata de conjurar, que no es otro que la falta de efectividad de la resolución que se dicte porque el deudor prepare su insolvencia22.

En la doctrina judicial, cabe citar igualmente sobre el presupuesto del periculum in mora, el AAP de Madrid, Sección 9.ª, 35/2008, de 14 de febrero, en el que se reconoce el efecto de aseguramiento del fallo que el legislador pretende, según se desprende del art. 728.1 LEC, pero se estima que se aparta del efecto anticipativo de la satisfacción de la pretensión23. No obstante, como hemos expuesto, el algún supuesto específico, los Tribunales han admitido que la tutela cautelar tenga una finalidad no estrictamente asegurativa de la ejecución de la sentencia, por considerar también admisible que cumpla función satisfactiva o anticipativa de la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en aquélla, como demuestra el hecho de que el art. 727.7.ª LEC prevea como medida adoptable la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad o la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; y la propia legislación especial que contempla expresamente que dichas medidas constituyen el sustento sustantivo de la pretensión, y así el art. 141 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual permite adoptar medidas cautelares en caso de infracción o cuando exista temor racional y fundado de que ésta va a producirse de modo inminente, pudiendo ser adoptadas aquellas que fueran necesarias para la protección urgente de tales derechos, entre ellas la de suspensión de la actividad de reproducción (AAP de Barcelona, Sección 15.ª, 72/2004, de 1 de junio).

También cabría valorar la incidencia de una posible nulidad de actuaciones del proceso principal, con la consiguiente retroacción de actuaciones, en el periculum in mora24, como se reconoce en el AAP de La Rioja (Sección 1.ª) 9/2012, de 6 de febrero, en el que se argumenta que “si se produce una situación de litisconsorcio en el procedimiento principal que se acoja en la sentencia (o incluso en el acto de la audiencia previa), no producirá ello la desestimación pura y simple de la pretensión con absolución de los demandados, sino la nulidad de actuaciones y su reposición al momento del emplazamiento para que puedan ser traídos al procedimiento los litisconsortes sin lo que cuales no puede resolverse la pretensión deducida. Por tanto, el procedimiento no termina por la estimación de esa alegación y precisamente la demora por tal circunstancia puede justificar con mayor razón la adopción de la medida cautelar”.

Y siendo la regla general que las medidas cautelares se soliciten con la demanda ex art. 730.1 LEC, este precepto en su apartado 2 también permite que se soliciten antes de la demanda siempre que quien las pide acredite razones de urgencia y necesidad, y el apartado 4 contempla la solicitud posterior a la presentación de la demanda o pendiente recurso, cuando se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en estos momentos. En este caso del art. 730.4 LEC, se considera que el periculum in mora está sometido a una exigencia especial, por tener que basarse la petición en hechos o circunstancias que justifiquen la tardanza (Ferrandiz25).

Resulta interesante el AAP Madrid (Sección. 11.ª), n.° 162/2005, de 12 de septiembre, en que se plantea si es posible la adopción de medidas cautelares en un proceso monitorio, y en el que tras analizar las posturas doctrinales, concluye que nada impide que en este proceso especial se adopten medidas cautelares, aun cuando en el caso concreto de juicio monitorio por reclamación de cuotas de la comunidad de propietarios, se asume el criterio de inexistencia de peligro de mora procesal, no sólo por la afección real de los inmuebles al pago de la deuda, sino porque, aun en el caso de transmisión a un tercero, y superar el límite de la anualidad prevista en la LPH, siempre se podrían solicitar dichas medidas cautelares.