Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 46

Nuestra regulación procesal se refiere a ello en el artículo 728 LEC 1/2000 (LEC) partiendo de una intitulación de orden inverso17, pues el precepto se refiere primero a la mora procesal y posteriormente a la apariencia de buen derecho. El análisis que vienen realizando los tribunales, sin embargo, parten de una configuración contraria pues en el tradicional sistema de análisis primero se atiende al fumus bonis iuris y posteriormente se analizan el resto de los elementos que son necesarios para su adopción. No obstante, hemos de matizar que algunas Audiencias Provinciales18 realizan igualmente un previo análisis de dicho precepto partiendo de una situación anteriormente consentida sin entrar a analizar ni el presupuesto de apariencia de buen derecho ni el de peligro de mora.

Al recoger esa referencia a la apariencia de buen derecho, el apartado segundo nos indica que “El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito”. Esto nos lleva a considerar que la legalidad vigente ha venido a determinar varios requisitos que construyen la apariencia material, en sede procesal, de ese mejor derecho:

1.° Por un lado deberá justificar el fundamento de su pretensión principal al menos indiciariamente. Ello conlleva una previa valoración, a efectos cautelares y no de fondo, del buen título que tiene la parte a los efectos de la pretensión que presenta. Esto requiere el grado de suficiencia graduable conforme hemos expuesto más arriba.

2.° Existe pues una relación directa (indiciaria) entre esa pretensión cautelar y la pretensión principal que hace que la primera sea instrumental en la medida propuesta o definitivamente acordada para alcanzar la segunda.

3.° La justificación deberá venir dada por un conjunto cumulativo de argumentos y justificaciones documentales (principalmente) o de otra naturaleza, respetando lo previsto en el artículo 732 LEC.

4.° Lo es, a la vista de lo previsto en el artículo 729 LEC, incluso aunque pudiera existir un mejor título de un tercero, pues en realidad el análisis se realizará bien individualmente para quien las solicita si se trata de supuestos urgentes o previos o con la contradicción de frente a quien se presenta (en comparación con su propio título o derecho) si existe posibilidad de oposición.

5.° En relación con lo anterior por tanto podemos distinguir un análisis del fumus que temporalmente deberá distinguirse, pues de conformidad a los artículos 730 y 733 LEC en caso de urgente necesidad19, el tribunal solo tendrá aquello que inicialmente le presenta quien las solicita, mientras que en el régimen de audiencia del demandado la pretensión podrá ser contradicha por este último.

6.° La apariencia de buen derecho no se ve alterada, aunque se puede completar, cuando las medidas cautelares son propuestas con posterioridad a la presentación de la demanda (art. 730.4° LEC). Lo que la norma contempla es que la petición posterior se ha de basar en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos; lo que nos puede llevar a cualquier circunstancia que complete dicha apariencia de buen derecho por elementos que se conocen con posterioridad.

7.° En el supuesto de medidas cautelares en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud. Esto completa de alguna forma, o puede hacerlo, tanto la apariencia de buen derecho como el peligro de mora, pero si se refiere al primero resulta evidente que el juicio de suficiencia inicial no estaría completo sin su realización.

La valoración judicial de todo ello nos lleva, aparentemente, a un conjunto lineal (aunque completo) que parte de las alegaciones y las justificaciones propuestas por las partes, el peligro de la mora procesal y, en último lugar, la apariencia de buen derecho (art. 735.2); lo que no significa que la secuencia lógica deba ser necesariamente esa, pues al introducir la expresión “atendiendo a la apariencia de buen derecho”, lo que hace es valorar la forma, las justificaciones y el peligro de mora, supeditados a esa apariencia de buen derecho.

Y necesariamente por decisión de política legislativa esa apariencia no será suficiente en dos supuestos: 1.° En primer lugar cuando (731.1.2.° LEC) de haberse adoptado el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida. 2.° En segundo lugar (art. 728.1.2.° LEC) cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.