Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 58

Afirmaba Calamandrei72, que toda medida cautelar necesita la concurrencia de un doble juicio o valoración: Por un lado, el de probabilidad acerca de la legitimidad de lo que se reclama ante los órganos jurisdiccionales (fumus boni iuris) y por otro el de certeza sobre la producción de daños o perjuicios que pudieran derivarse de la duración del proceso y de la no adopción de la medida (periculum in mora). La apariencia de buen derecho, en medidas cautelares, lo es en relación a lo idóneo que lo sea respecto de la pretensión en el procedimiento principal y siempre que instrumentalmente sirvan para obtener la tutela judicial; conexiones todas ellas que forman un conjunto necesario (junto al peligro de mora) para poder tomar una decisión al efecto. Y ello se ha de obtener de forma superficial pues tal y como afirma el autor citado “Para poder llenar su función de prevención urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio)73”.

Nuestra regulación procesal se refiere a ello en el artículo 728 LEC 1/2000 (LEC) partiendo de una intitulación de orden inverso74, pues el precepto se refiere primero a la mora procesal y posteriormente a la apariencia de buen derecho. El análisis que vienen realizando los tribunales, sin embargo, parten de una configuración contraria pues en el tradicional sistema de análisis primero se atiende al fumus bonis iuris y posteriormente se analizan el resto de los elementos que son necesarios para su adopción. No obstante, hemos de matizar que algunas Audiencias Provinciales75 realizan igualmente una previa valoración de dicho precepto partiendo de una situación anteriormente consentida sin entrar a analizar ni el presupuesto de apariencia de buen derecho ni el de peligro de mora.

Se ha señalado por algún autor que, al realizar ese análisis, verosimilitud y probabilidad son “…dos categorías que no pertenecen al mismo eje temático, ni son reconducibles como distintos ‘grados’ dentro de la escala de verificación de una hipótesis fáctica (es decir, como estándares de prueba más o menos próximos a la verdad ‘real’ o ‘histórica’)”. Sin embargo, en las resoluciones judiciales la verosimilitud (o apariencia de veracidad) y la probabilidad tienen a asemejarse para su resolución.

Por otro lado, la jurisprudencia viene hablando de un juicio de probabilidad cualificada identificando la misma con el propio derecho o la prueba del derecho, cuando en realidad se refiere a un aprueba de “probabilidad atenuada” en tanto no solo no se requiere certeza pues no nos encontramos valorando el fondo del asunto, sino probabilidad de la misma que puede ser graduable en función de las circunstancias. Entre esa atenuada (pero probabilidad) y la cualificada (muy cercana a un porcentaje en el tercio superior del mismo) debería situarse ese juicio de probabilidad razonable, aunque para ello deberíamos determinar diferencias en función de la pretensión que posteriormente vamos a intentar distinguir.

En el análisis de la apariencia de buen derecho la probabilidad no puede ser considerada desde un punto de vista cualificado porque precisamente este es un elemento de discusión en el procedimiento principal.