Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 45

El ya referido ATS de 16 de mayo de 2018 parte entonces de considerar que “…aún cuando la apreciación no debe equipararse a un prejuicio del asunto, como explícitamente señala el art. 728.2, sí es preciso que tenga la entidad de un juicio de probabilidad cualificada (…)” y esto es igualmente desarrollado por el Auto de 26 de mayo de 202012, cuando afirma que “…el solicitante de las medidas ha de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión”. En el ya referido Auto del TS de 16 de mayo de 2008 se expone más claramente cuál es el contenido de ese juicio de probabilidad: “… aún cuando la apreciación no debe equipararse a un prejuicio del asunto, como explícitamente señala el art. 728.2, sí es preciso que tenga la entidad de un juicio de probabilidad cualificada (…)”. El juicio de verosimilitud supone por ello un juicio de probabilidad cualificada.

En el ámbito laboral (aplicable en cuanto al concepto también en este apartado) esta probabilidad cualificada ha venido a ser considerada partiendo de lo siguiente: “En cuanto a la decisión de adoptarlas, la misma debe basarse en una comprobación de la apariencia del buen derecho alegado a partir de su ‘probabilidad cualificada’; es decir, que la medida no se concede porque el solicitante ostente un derecho indiscutido sobre el objeto del proceso, sino simplemente, porque, prima facie, su petición aparece como tutelable de forma cautelar. No se concede la medida cautelar, por tanto, porque el recurrente tenga razón, sino porque aparezcan indicios de que pudiera tenerla o, dicho de otro modo, porque el derecho en que se funda la petición aparezca como verosímil13”.

Se ha señalado por algún autor14 que verosimilitud y probabilidad son “…dos categorías que no pertenecen al mismo eje temático, ni son reconducibles como distintos ‘grados’ dentro de la escala de verificación de una hipótesis fáctica (es decir, como estándares de prueba más o menos próximos a la verdad ‘real’ o ‘histórica’)”. Sin embargo, en las resoluciones judiciales la verosimilitud (o apariencia de veracidad) y la probabilidad tienden a asemejarse para su resolución15.

Por otro lado, la jurisprudencia viene hablando de un juicio de probabilidad cualificada identificando la misma con el propio derecho o la prueba del derecho, cuando en realidad se refiere a una prueba de “probabilidad atenuada” en tanto no solo no se requiere certeza pues no nos encontramos valorando el fondo del asunto, sino probabilidad de la misma que puede ser graduable en función de las circunstancias. Entre esa atenuada (pero probabilidad) y la cualificada (muy cercana a un porcentaje en el tercio superior del mismo16) debería situarse ese juicio de probabilidad razonable, aunque para ello deberíamos determinar diferencias en función de la pretensión que posteriormente vamos a intentar distinguir.

En el análisis de la apariencia de buen derecho la probabilidad no puede ser considerada desde un punto de vista cualificado porque precisamente este es un elemento de discusión en el procedimiento principal.