Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 64

El art. 728.1 LEC exige que el solicitante de las medidas cautelares justifique que durante la pendencia del proceso pueden producirse situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la sentencia, por lo que al actor le incumbe esa “justificación”, lo que ha planteado cuál haya de ser el grado o la intensidad de la misma, porque habría que descartar un exceso de justificación que determinara una denegación sistemática de las medidas cautelares solicitadas, principalmente en aquellos supuestos en que el peligro puede convertirse en daño irreparable con gran rapidez, como ocurre con los asientos registrales cuya eficacia está destinada a contrarrestar la anotación preventiva de demanda26.

El término “justificación” ha sido entendido como una exigencia inferior a la de prueba o acreditación, de modo que no es exigible una constancia efectiva, dejando un margen judicial para la valoración de este requisito (AAP Murcia Sección 5.ª, 40/2010, de 28 de julio, y 67/2010, de 21 de diciembre).

En este sentido, conforme señala el AAP de Madrid, Sección 9.ª, 35/2008, de 14 de febrero, “la necesidad impuesta en el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de justificar el actor el concurso del periculum in mora no puede considerarse como necesidad de aportar una prueba cierta y demostrativa de procurar la parte demandada la frustración de la ejecución del procedimiento judicial, sino una mera ‘justificación’ de ello, esto es, menor grado de certeza que probar o acreditar (Auto de 26 de abril de 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid)”.

De igual modo, como afirma el AAP de Madrid, Sección 9.ª, 35/2008, de 14 de febrero, “la necesidad impuesta en el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de justificar el actor el concurso del periculum in mora no puede considerarse como necesidad de aportar una prueba cierta y demostrativa de procurar la parte demandada la frustración de la ejecución del procedimiento judicial, sino una mera ‘justificación’ de ello, esto es, menor grado de certeza que probar o acreditar (Auto de 26 de abril de 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid)”.

El peligro por la mora procesal no se presume, ni se vincula a supuestos típicos, sino que ha de ser completamente demostrado, salvo algunas normas especiales para ciertas medidas (arts. 441.4 y 821.2.2.ª LEC, o art. 21.5 LPH)27. En este sentido, el AAP de Barcelona (Sección 11.ª), 165/2007, de 9 de mayo, conforme a la cual, “(e)l requisito más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución –periculum in mora–, (STC de 29 abril de 1993), y éste no se presume ni se sobreentiende, es obligación de quien pide la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo”.

Como indica el AAP Madrid (Sección 10.ª), n.° 224/2005, de 14 de junio, no basta con el empleo de fórmulas estereotipadas que reproduzcan con mayor o menor fidelidad la dicción del precepto legal, ni, en principio, se autoriza el recurso a las medidas para conjurar peligros actuales o riesgos ya actualizados, sino únicamente, respecto de “situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente” (art. 726, apdo. 1, 1.ª y 728, apdo. 1).

Ni tampoco basta con recurrir a argumentaciones que puedan constituir un lugar común a todo litigio en que se ejercite la misma acción –en el caso, de impugnación de acuerdos sociales– y menos, a cualquier procedimiento judicial, como es acudir a la garantía de terceros o a la dilación en la adopción de la resolución que resuelva con carácter definitivo y firme el litigio, porque no en cualquiera de ellos tiene acomodo la procedencia de las cautelares, resultando preciso que en el caso enjuiciado pueda apreciarse el peligro por la mora procesal (AAP de Madrid, Sección 28.ª, n.° 32/2009, de 13 de febrero [JUR 2009, 171602]28).

Por ello, no cabe alegar un temor difuso sobre la efectividad de la ejecución de una eventual sentencia estimatoria, sino que es necesaria la justificación del peligro por la mora procesal29.

En definitiva, como señala el AAP de Madrid (Sección 28.ª), n.° 30/2015, de 6 de febrero (JUR 2015, 248680), “es al solicitante de las medidas a quien incumbe justificar suficientemente, dentro de los límites inherentes al juicio de medidas cautelares, ese estado de cosas, lo que le exige concretar, en relación con las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación específica capaz de desvirtuar la eficacia del pronunciamiento sobre el objeto del proceso principal que habría de conjurarse con la medida solicitada, y aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada”.