Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 52

Las particularidades del derecho protegido en dichas normas nos llevan también a considerar específicas características del régimen cautelar que afecta a las mismas. Debemos tener en cuenta que conforme al artículo 217.4 LEC “En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente”. Y por su parte los artículos 283 bis a bis k LEC regulan tanto el acceso a las fuentes de prueba como el marco de cautelaridad en los supuestos de defensa de la competencia.

En su versión original el artículo 25 LCD35 (hoy ya derogado y remitido a la LEC en cuanto a normas generales) venía a establecer criterios esenciales que deberían tomarse en consideración para la adopción de dichas medidas cautelares. La desaparición del texto no conlleva un cambio de dichos criterios sino su estructuración legal dentro de la norma procesal común; la exposición de motivos de dicha norma recogía desde su origen que dichas medidas constituían “… otra de las piezas clave para una eficaz defensa del interesado contra los actos de competencia desleal”. En dicha regulación los elementos esenciales de las mismas partían de distinguir los siguientes elementos36:

1.° La existencia indicios de la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia del mismo.

2. En caso de peligro grave e inminente podrían adoptarse sin oír a la parte contraria y deberán ser dictadas dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud.

La norma hablaba de indicios tanto en cuanto a su realización como en cuanto a la inminencia, modulando con ello. Hoy esa regulación se integra en los supuestos de la ley de enjuiciamiento civil pero hemos de considerar que sigue siendo pieza esencial en cuanto se persiguen comportamientos que se realizan en el mercado y con fines concurrenciales y que a tales efectos se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, (art. 2 LCD) lo que sigue manteniendo ese criterio indiciario que la norma ya recogía en esa versión original. Esto es el juicio y análisis indiciario que realiza, por ejemplo, la AP de Barcelona en su Auto de fecha 11 de junio de 201537, quien conecta, para las medidas cautelares la práctica de competencia desleal con la medida de cierre de una actividad que finalmente fue acordada.

En el mismo sentido y también hoy integrado en el texto procesal común, la versión original de la Ley General de Publicidad, venía a recoger en su artículo 3038 que la posibilidad de adopción de medidas cautelares se produciría teniendo en cuenta los intereses implicados y especialmente el interés general, incluso aunque no se hubiera consumado el perjuicio real o de no existir intencionalidad o negligencia por el anunciante. No obstante, el sometimiento al régimen general viene motivando que los elementos indiciarios se valoren sin tener en cuenta los anteriores, al haber desaparecido. Esto es, por ejemplo, lo que se hace en el Auto de 17 de julio de 201739 en donde se resolvió que “En cuanto a las otras acciones de competencia desleal y publicidad ilícita señalar que, amén de la controversia entre las partes sobre quien se apropió del diseño de la página web, cuestión con respecto a la cual no apreciamos elementos concluyentes para decidir en este trance cautelar, tampoco contamos con datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión actora sobre dicha cautelar. No nos consta que se estén comercializando a través de ese dominio productos amparados con la marca del demandante –lo que se niega de adverso– y además de forma exclusiva para justificar la medida de bloqueo interesada y no otra menos restrictiva como sería procedente como ordenes de prohibición de comercialización (art. 726.1.2.ª LEC)”.

En el supuesto de las acciones privadas en materia de defensa de la competencia40, el régimen ha sufrido un importante cambio con la modificación con la incorporación41 a nuestro derecho de la Directiva UE 104/201442 al establecer una distinción entre el acceso a fuentes de prueba, medidas de aseguramiento y posibles medidas cautelares; estas últimas se regirán por lo dispuesto en el ámbito procesal común situándose una concreta específica en el apartado 7.° del artículo 727: “La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo”. Esta relación es expuesta magistralmente por el Auto de 16 de abril de 2020 de la AP de Bizkaia43 cuando señala lo siguiente: “Ciertamente, algo tendrá que decirle al juicio sustantivo de viabilidad lo que ya sabemos sobre la apariencia de buen derecho, pero no para anticipar un juicio cautelar, porque este proceso no responde a ese interés tuitivo, sino solamente para desechar las peticiones arbitrarias o infundadas, lo que en este caso no sucede. No estamos aplicando los requisitos que exige el art. 728 de la LEC para las medidas cautelares, y entre ellos los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito”.