Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 54

Tal y como expresa la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje50 la solicitud de medidas cautelares no supone la renuncia al arbitraje. Manifiesta dicha exposición de motivos que “Con ello se despeja cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado. Esta posibilidad es indudable a la luz de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es importante que se recoja también en la legislación de arbitraje. Además, da cobertura a una eventual solicitud de medidas cautelares ante un tribunal extranjero respecto de un arbitraje regido por la ley española”. El artículo 23 incorpora una de las principales novedades de la ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan. La ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar. Como los árbitros carecen de potestad ejecutiva, para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se tratara. La mayor parte de las instituciones y convenios arbitrales internacionales recogen igualmente, en sus reglamentos, la posibilidad de adoptar medidas cautelares51. El propio TJUE ha reconocido esta posibilidad en el Asunto C-391/95, Van Uden Maritime BV v. Kommenditgesellschaft in Firma Deco-Line y otros.

En nuestro derecho el régimen a seguir será el previsto en dicha normativa, pero partiendo de los requisitos que la LEC ya recoge y en particular en cuanto a la apariencia de buen derecho para ello. No obstante, algún autor52 viene a señalar que al no estar prevista caución al respecto no será necesario, pero sí conveniente, que se solicite. Como matiz a ello debemos destacar que el Tribunal Supremo ha denegado medidas cautelares cuando lo que se solicita es la revisión del laudo arbitral53 y ello por razones legales y aún a pesar de la apariencia fuerte que del mismo se puede obtener. En su Auto de 22 de octubre de 2019 viene a recoger que “La efectividad de la sentencia, eventualmente estimatoria, que recaiga en un procedimiento para la revisión de una sentencia firme no requiere la adopción de medida cautelar alguna, ya que el único pronunciamiento de esta sentencia será –en su caso– de rescisión de la sentencia firme contra la que se dirige el proceso de revisión”. Aunque dicho auto nos viene a señalar que la única posibilidad, a partir del laudo, es la ejecución o no del mismo lo cierto es que el Auto del TSJ Madrid de 14 de septiembre de 201754 llegará a distinta conclusión (al menos en la parte dispositiva) partiendo de las mismas bases. Solicitada la nulidad del laudo arbitral y medidas cautelares respecto de la misma señala que no existe fumus bonis iuris, sin embargo terminará adoptando la medida cautelar de anotación preventiva de demanda. El argumento del rechazo reza así: “El artículo 45 de la Ley de Arbitraje, dispone en su párrafo primero ‘El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo’. Lo primero que debemos apuntar, es que como el procedimiento arbitral es un procedimiento de instancia única, el Laudo es firme ‘ab initio’, por lo que la ejecución del mismo tiene carácter definitivo o al menos provisional, sin perjuicio de la facultad que la ley concede al ejecutado de solicitar la suspensión de la ejecución, una vez despachada, con fundamento en la pendencia de la acción de anulación. Tanto la Exposición de Motivos de la Ley, como los siguientes apartados del art. citado, hacen una remisión a la ejecución provisional de la LEC, en concreto a los artículos 533 y 534 de la misma, es decir al procedimiento de ejecución provisional de las Sentencias de ‘condena’, por aplicación del art. 521 de la ley procesal, por lo tanto, no serán objeto de ejecución propiamente dicha ni los laudos declarativos ni aquellos que sean meramente constitutivos. En el presente supuesto no es de aplicación el citado artículo, ni resultaría, de serlo, competente este Tribunal, puesto que la ejecución, y por ende la suspensión de la misma, es competencia del Juzgado de Primera Instancia (n.° 101 en Madrid) según dispone el art. 8.4 de la LA, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del art. 545 de la LEC, si se hubiera solicitado la ejecución, que no es el caso”. Aunque, como hemos adelantado, finalmente justificará la anotación preventiva de demanda conforme a lo siguiente: “No obstante lo anterior, estimamos procedente acordar la anotación preventiva de la demanda de nulidad presentada, en el Registro Mercantil, con base al art. 727.5.° de la LEC, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso iniciado con la demanda con el fin de que el fallo definitivo sea posible y no resulte ilusoria la acción entablada, respondiendo frente a los posibles daños y perjuicios que puedan irrogarse en caso de venta de bienes de la sociedad, y para que el posible adquirente, en su caso, sea conocedor de la existencia del presente procedimiento judicial”.

La ponderación sobre ello se pude ver de forma muy elocuente en el Auto AP de Madrid de 10 de septiembre de 200155 cuando afirma que “Todo ello sin olvida que ‘asegurar’ no es ni debe ser lo mismo que ‘ejecutar anticipadamente’. En esa tensión que se genera entre el ‘derecho a tutela judicial efectiva’ y el ‘derecho a la propiedad privada’ es preciso ponderar adecuadamente hasta dónde debe llegar la inmisión en el derecho de la propiedad de una parte para que no quede desvirtuado el derecho a la tutela judicial efectiva de la otra. De ahí que la doctrina haya distinguido entre ‘embargo preventivo’ y ‘embargo ejecutivo’ y haya abonado la aplicación de otras medidas, como la consignación, no como modo de extinguir la obligación (que en casos como el presente todavía no habría nacido al no ser firme el laudo) sino como depósito de dinero para evitar los perjuicios del embargo (art. 1.446 LEC), o como la fianza en sentido amplio para sustituir la garantía del embargo por otra de igual eficacia, pero menos gravosa para el sujeto pasivo (a quien puede convenirle tener su libre disposición sobre los bienes en los que se pretendiese efectuar el embargo)”.

La medida puede ser adoptada también a petición a la autoridad judicial. Tal y como afirma el autor citado56 “La potestad de los árbitros de dictar medidas cautelares no deroga ni restringe la posibilidad de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. La Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje lo proclama así muy claramente, pero ello formaba parte ya de nuestro derecho, pues el Convenio Europeo de Ginebra sobre Arbitraje Comercial Internacional vigente en España desde 1975”. Así se recoge en nuestro derecho en el artículo 722 LEC.

De igual forma la pretensión de medidas cautelares junto a una demanda que finalmente es inadmitida por sometimiento a arbitraje ha sido objeto de revisión por la AP de Barcelona de 29 de junio de 200957 resultando que las mismas (cautelares) se pueden mantener mientras no gane firmeza la citada resolución de inadmisión, pero no posteriormente en aplicación del artículo 731.1 LEC. Algo que se concilia igualmente en derecho marítimo con lo dispuesto en el artículo 470.2 LNM 14/2015 al recoger este mismo argumento, pero ya no para los firmes sino para los ya dictados.

Apariencia de buen derecho en supuestos de medidas cautelares en procedimientos de insolvencia

La regulación concursal58 supone un cierto cambio en la delimitación de las posibles medidas cautelares a adoptar en determinados supuestos, partiendo de que salvo los mismos el régimen cautelar debería seguir manteniendo los mismos requisitos y presupuestos generales previstos en la LEC. La posibilidad de adopción de dichas medidas se pondrá de manifiesto también en cualquier procedimiento que se tramite dentro del proceso de insolvencia, aunque en alguna ocasión los Tribunales lo han denegado, como ocurren en el Auto de la AP de Madrid de 17 de enero de 202059 que trata el supuesto de una ejecución hipotecaria y la acción de reintegración iniciada en el concurso: “En el caso del procedimiento hipotecario sobre el que se desea que opere la medida, el legislador español señala, con suma claridad, en el artículo 698 de la LEC, lo cual constituye regla especial, que toda reclamación que se pretenda efectuar, no ya sólo por el propio deudor hipotecario, sino también por el tercer poseedor y por cualquier interesado, al margen del régimen de oposición previsto para el proceso de ejecución hipotecaria, incluidas entre ellas las que versen sobre la eficacia del título, deberá ventilarse en el juicio, paralelo o ulterior, que corresponda. Asimismo, se ordena en ese precepto legal, con rotundidad, que ello no podrá nunca producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin perjuicio de la adopción, en su caso, de una eventual medida de retención de la cantidad que debiera luego entregarse al acreedor. Por lo que atañe a las reglas concursales, existen también algunas de carácter especial que, de manera excepcional, pueden afectar a la marcha de un procedimiento hipotecario (como la paralización temporal impuesta al acreedor hipotecario en el artículo 56 de la LC para la ejecución de garantías reales constituidas sobre aquella categoría de bienes que fuesen considerados necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado; o la limitación impuesta en el artículo 57.3 de la LC), pero entre ellas no se encuentra la posibilidad de interferir por vía cautelar en el procedimiento de ejecución hipotecaria por la mera razón del ejercicio de una acción concursal como lo es la rescisoria. Precisamente, la norma concursal, en consonancia con este criterio, señala (en el artículo 57.2 de la LC), que iniciada o reanudada, según sea el caso, la ejecución de garantías reales en pieza separada ante el juez concursal, no podrá ser suspendida por razón de vicisitudes propias del concurso. Todo lo cual entraña que también en ese caso, que no es sino uno de aquellos en los que, aunque lo sea en interés de la masa y por motivo sobrevenido, se ataca la eficacia del título constitutivo de la hipoteca, deberían respetarse las reglas especiales sobre la restricción a la posibilidad de suspensión del proceso de ejecución hipotecaria que se rige por la norma especial que regula esa clase de procedimiento”.

En el ámbito concursal podemos distinguir la afectación de los procedimientos de medidas cautelares respecto de pretensiones o protección del patrimonio (externas) y aquellas otras que son de régimen interno o de reconocimiento de resoluciones extranjeras. Nos referimos exclusivamente a las primeras.

En ese sentido el artículo 54 TRLC ya recoge una afectación competencial importante ya afirmada por el propio alto Tribunal60, a considerar:

1.° La jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso se extiende a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera acordado, excepto las que se adopten en los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, así como de cualquiera de las adoptadas por los árbitros en el procedimiento arbitral.

2.° Si el juez del concurso considerase que las medidas adoptadas por otros tribunales o autoridades administrativas pueden suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores, acordará la suspensión de las mismas, cualquiera que sea el órgano que las hubiera decretado, y podrá requerirle para que proceda al levantamiento de las medidas adoptadas. Si el requerido no atendiera de inmediato al requerimiento, el juez del concurso planteará conflicto de jurisdicción, conflicto de competencia o cuestión de competencia, según proceda.

El artículo 18 prevé la posibilidad de medidas cautelares previas a la declaración de concurso necesario que deberán ser ratificadas o modificadas en el auto declaración. La finalidad para ello, instrumentalidad de la medida, ya se recoge dada en el propio precepto: “A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor”. Por lo tanto, el fumus bonis iuris lo constituye no solo la acreditación de la legitimación del acreedor para solicitar el concurso sino también la identificación de esa protección de la integridad del patrimonio del deudor que se ha visto o se verá afectada con relación a los intereses del concurso de acreedores.

El auto de declaración de concurso (28 y 111.2 TRLCon) es suficiente título para esa adopción de oficio por el juzgador en tanto el administrador concursal nombrado no haya aceptado el cargo.

El artículo 133 también prevé esto respecto de los patrimonios de administradores y socios que pudieran resultar personalmente responsables por insuficiencia de masa activa. En este caso la previsión lo es partiendo de una apariencia de buen derecho que nos sitúa en el siguiente ámbito:

a) Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, y directores generales de la persona jurídica concursada así como de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura total o parcial del déficit en los términos previstos en esta ley.

b) Desde la declaración de concurso de la sociedad, el juez, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos del socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

Es evidente que la interacción del concurso en diferentes supuestos como responsabilidad de administradores, derecho de retención o de separación etc, convendrá en una afectación igualmente de las medidas cautelares que se pretendan. Este asunto fue analizado por el Auto de 18 de octubre de 2019 de AP de Ourense61 en un supuesto concreto: “La mercantil demandante solicitó en la demanda en la que ejercita acción individual de responsabilidad contra el liquidador, antes administrador, de sociedad después declarada en concurso voluntario, medida cautelar de embargo preventivo. El auto de primera instancia rechaza la adopción de la medida cautelar al entender que al haber sido declarado concurso voluntario de acreedores de la entidad de la que fue administrador, y luego liquidador el demandado, el procedimiento era inadecuado y que la medida debía encauzarse a través de la Ley Concursal. El auto dictado en apelación, que estima el recurso, considera que la acción individual, a diferencia de la acción social cuyo conocimiento atribuye la LC de manera exclusiva y excluyente al Juez del concurso, no está expresamente contemplada en la LC, que no contiene previsión de normativa de competencia ni de legitimación para este acción, por tanto, puede promoverse después de declarado el concurso y, si ya estuviera planteada, su tramitación puede continuar tanto contra administradores como contra liquidadores, que sigue las mismas normas, salvo oposición a lo expresamente previsto. La acción ha sido admitida a trámite y la medida cautelar se puede solicitar en cualquier procedimiento siempre que concurran los requisitos legales, que deben examinarse en relación con el procedimiento en el que se interesa, sin que pueda adoptarse en procedimiento distinto como sería el concursal, por lo que resulta admisible”.

El Auto del TS de fecha 12 de julio de 2017 (rec. 1062/2015), aborda la cuestión sobre los recursos respecto de dichas medidas cautelares afirmando que “[…]En efecto, la ley concursal tiene normas específicas para el acceso al Tribunal Supremo. De conformidad con su artículo 197.7: ‘Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta’. Las materias que no acceden a recursos extraordinarios se definen por exclusión: parte de las cuestiones previstas en la sección primera –declaración de concurso, las medidas cautelares, resolución final de la fase común– son irrecurribles (…)”.