Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 61

La importancia de la tutela cautelar como modalidad de tutela judicial1, de dimensión constitucional, en tanto que medio de asegurar el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso, es destacada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 14/1992, de 10 de febrero2, e idéntica finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos reconocidos por el ordenamiento comunitario preside la doctrina del TJUE, como se desprende de las Sentencias de 19 de junio de 1990 (Factorname), de 21 de noviembre de 1991 (Zückerfabrik), y de 9 de noviembre de 1995 (Atlanta), entre otras. La STJUE de 26 de marzo de 1992 (n.° C-261/1990) define las medidas cautelares diciendo que “son medidas provisionales o cautelares” aquellas que “están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto”.

Las características de las medida cautelares son: (i) aptitud para combatir un periculum in mora o, en su versión moderna, un peligro de infructuosidad del proceso o demora judicial en la tutela efectiva de los derechos; (ii) la dependencia o subordinación respecto del proceso sobre el fondo; (iii) la provisionalidad en el tiempo como derivación de la seguridad jurídica; y (iv) la instrumentalidad de su contenido, en tanto que vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el procedimiento principal.

La fundamentación de las medidas cautelares se encuentra, como señala la doctrina procesalista, en la necesaria demora provocada por el desarrollo del proceso, ya que al no poder ser dictada la sentencia en el mismo momento en que es pedida la tutela judicial, la ineludible demora se justifica por ser necesaria para garantizar “la defensa del demandado y el acierto de la sentencia” (Ortells Ramos), si bien, con el inconveniente que ello supone para el actor, porque durante la sustanciación del procedimiento el demandado puede adoptar comportamientos que impidan o dificulten gravemente la efectividad de la tutela, y por ello pueden adoptarse medidas cautelares a su instancia. Por tanto, esta tutela cautelar puede definirse como “la modalidad de tutela judicial destinada a contrarrestar el riesgo de inefectividad de la tutela que pueda ser concedida en el proceso de declaración, mediante una afectación de la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir aquel efecto”3.

Como hemos señalado, la tutela cautelar debe tener aptitud para combatir el peligro del retraso por la mora procesal4, evitando mediante su adopción dichos inconvenientes o perjuicios a la parte actora por el retraso que va a tener en la obtención de la tutela judicial efectiva, de forma que no haga ineficaz la sentencia que pudiera dictarse estimatoria de su pretensión5. De esta forma, el peligro por retraso o peligro por la mora procesal, conocido como periculum in mora, es el principal reflejo de la finalidad de las medidas cautelares, en tanto que “el aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial se dispone, precisamente, para contrarrestar los riesgos que pueden impedirla o dificultarla”6. El periculum in mora pretende evitar los riesgos que la demora en la tramitación del proceso puede ocasionar a la tutela efectiva de los derechos pretendida. Puede definirse como “el daño marginal que puede producir la efectividad de la sentencia como consecuencia de la necesaria existencia de un proceso anterior, bien de declaración o bien de ejecución”7.

El Tribunal Supremo en Auto de 3 de mayo de 2002, rec. 561/2000, afirma que “(l)a existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro”8.

En la doctrina procesalista, ORTELLS RAMOS9 sistematiza la variada casuística que en la práctica pueden presentar estos riesgos, distinguiendo, en función de la clase de ejecución, los siguientes riesgos, a los que añadimos la medida cautelar concreta del art. 727 LEC que podría adoptarse para contrarrestarlos –sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas innominadas conforme a su apartado 11 o reguladas en otras leyes–:

1.– Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto, como el riesgo de insolvencia del demandado, que puede frustrar la ejecución dineraria, bien proceda inicialmente por tratarse de una prestación dineraria, bien proceda por imposibilidad de una ejecución específica.

En estos casos, para contrarrestar ese riesgo, podría solicitarse una medida cautelar de embargo preventivo de bienes del demandado para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos (art. 727.1.ª LEC).

2.– Riesgos que amenazan la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica, por ejemplo porque la cosa mueble no pueda ser habida.

Este riesgo podría contrarrestarse con una medida de depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado (art. 727.3.ª LEC).

3.– Riesgos que amenazan la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad, citando ORTELLS como ejemplos, el caso en que una instalación demandada pueda ser entregada pero con diversos daños por la mala gestión del demandado durante el proceso respecto de los cuales el vencedor ha de aceptar una indemnización, o el caso de obtención de la condena al uso de una marca registrada, en cuyo caso el vencedor habría de conformarse con una indemnización por las pérdidas sufridas durante aquel uso y por el daño al prestigio comercial del producto.

Estos riesgos o daños podrían contrarrestarse con la adopción de una medida cautelar consistente en la intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad, o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer (art. 727.2.ª LEC).

O bien, en el segundo de los ejemplos, mediante la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad o de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta (art. 727.7.ª), para lograr la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse estimatoria de las acciones que el titular de la marca puede ejercitar de conformidad con lo previsto en el art. 41 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas10.

4.– Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia, como, por ejemplo, la estimación de la pretensión declarativa de dominio, que puede resultar inútil si durante la tramitación del procedimiento, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe, que ha inscrito a su nombre el derecho adquirido.

Para contrarrestar estos riesgos, se puede adoptar la medida cautelar del art. 727.5.ª LEC, consistente en la anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

5.– Riesgos de inefectividad que derivan del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia, porque por la naturaleza de la situación jurídica a la que la sentencia ha de referirse, el retraso supone per se una lesión irreversible de la situación, como acontece con los derechos e intereses a los que subviene la prestación de alimentos, que quedarían irremediablemente lesionados si no fuera ordenada una prestación de alimentos durante la pendencia del proceso sobre reclamación de filiación, como prevé el apartado 2 del art. 76811.

El periculum in mora se cita como uno de los presupuestos o requisitos de la medida cautelar, junto con la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. No obstante, también se configura como el fundamento de la medida cautelar12. Así lo señala la doctrina (PÉREZ DAUDÍ13), en función de la naturaleza de la cuestión debatida. Dado que la resolución no puede ser adoptada de forma inmediata, el legislador ha de valorar en cada momento el peligro que entraña para la efectividad de la resolución definitiva. Cuando no existe prueba alguna del peligro, estamos ante el fundamento y, cuando se subordina la adopción de la medida a la concurrencia del peligro y a su prueba, actúa a su vez como presupuesto de la adopción de la medida cautelar, de forma que corresponde al órgano judicial apreciar su concurrencia, aun cuando en ciertas ocasiones el legislador la objetiviza en una serie de actuaciones.

El peligro por la mora procesal como fundamento de la medida cautelar tiene lugar cuando el legislador autoriza la adopción de la medida sin acreditar el mismo, porque la cuestión debatida pierde el interés si no se asegura de manera inmediata, de forma tal que no se exige la acreditación del periculum in mora porque está integrado en la ratio iuris de la medida cautelar, por considerar el legislador que existe un peligro objetivo. En este sentido, cabe citar la SAP de Barcelona (Sección 15.ª) 66/2007, de 15 de marzo, que destaca que la apreciación del peligro en la demora reviste unas características especiales en los casos de medidas anticipatorias, que estima admisibles –pese a las dudas de interpretación e inteligencia que reconoce ha suscitado el artículo 726.2 LEC14 en doctrina o jurisprudencia, v.gr. AAP Madrid de 14 y 21 de junio de 2005, y AAP Barcelona, sec. 17.ª, de 17 de diciembre de 2001– respecto de las que se afirma que dichas características especiales derivan de resultar inherente el peligro por la mora a la determinación anterior del buen derecho del solicitante, sin que se trate de indagar en qué medida la no adopción de las medidas afectará a la futura efectividad de la sentencia, ya que esas medidas suponen per se esa efectividad, sino de saber si es necesario anticiparla, si el mero transcurso del tiempo puede afectar a la tutela judicial que se pretende.

Desde la otra perspectiva, compatible y mayoritariamente aceptada, aunque no exenta de críticas15, cuando el periculum in mora se configura como presupuesto, el legislador exige su alegación y acreditación por considerar el peligro por la mora desde un punto de vista subjetivo.

El peligro por la mora procesal tiende no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger contra la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad (AAP de Madrid, Sección 18ª, 46/2008, de 14 de febrero16).