Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 53

Quizás uno de los supuestos más habituales en la materia y donde más incidencia tiene el fumus bonis iuris indiciario es en el derecho de sociedades y en particular en el supuesto de impugnación de acuerdos sociales, aunque podemos también considerar otros supuestos que tienen notoria importancia como en responsabilidad de administradores, aunque este tipo de medidas no tienen muchas particularidades respecto del régimen general.

Una de las medidas expresamente previstas en el artículo 727 es la de suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitidos valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.

Un análisis del inicial aspecto sobre ese porcentaje y legitimación se puede ver en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla de fecha 20 de septiembre de 202044, en donde se planteaba tanto la forma de acreditación como el porcentaje mismo. A este respecto el Tribunal analiza la cuestión y llega a una conclusión favorecedora de dicho derecho, sobre las bases que resumimos: 1.° A tal efecto, fundamentaba su carencia en que los documentos acreditativos de la titularidad de las acciones aportados por los solicitantes, anexos de las copias de escrituras públicas otorgando poderes no son certificados que permitan acreditar su legitimación, y que tan solo en uno de ellos se cumplen las exigencias del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores(en adelante, TRLMV) y del Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre compensación, liquidación y registro de valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, sobre el régimen jurídico de los depositarios centrales de valores y de las entidades de contrapartida central y sobre requisitos de transparencia de los emisores de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial(en adelante RD). El tribunal analiza que existen diferentes escalones para valorar lo anterior: 1.° Los valores negociables podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos, los valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales o en sistemas multilaterales de negociación estarán necesariamente representados mediante anotaciones en cuenta (artículo 6.1 y 2 TRLMV). 2.° La llevanza del registro contable de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta correspondientes a una emisión será atribuida a una única entidad que deberá velar por la integridad de la misma, y cuando se trate de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales o en sistemas multilaterales de negociación, la entidad encargada de la llevanza del registro contable de los valores será el depositario central de valores designado que ejercerá tal función junto con sus entidades participantes (artículo 8.1 y 3 TRLMV). 3.° En consecuencia, el legislador ha optado por un sistema de doble escalón, en el que se distingue, por un lado, un Registro Central a cargo de la Sociedad de Sistemas, Sociedad de Compensación y Liquidación de Valores (entidad IBERCLEAR), y, por otro, Registros de detalle a cargo de las entidades adheridas a la entidad IBERCLEAR (Sociedades y Agencias de Valores, Empresas de servicios de inversión y Entidades de Crédito). En el primer escalón, cada entidad adherida tendrá en el Registro Central de la Sociedad de Sistemas (entidad IBERCLEAR), dos tipos de cuentas con referencia a cada categoría de valores, fungibles entre sí: a) Una Cuenta que refleje el saldo global de los valores de los que sea titular la propia Entidad adherida (cuenta de propios). b) Otra cuenta que refleje el saldo global de los valores de esa categoría que la entidad adherida tenga registrados en sus cuentas a nombre de terceros (cuenta de terceros). En el segundo escalón, integrado por los registros contables de detalle que llevan las entidades adheridas, se llevarán, con referencia a cada valor, las cuentas correspondientes a cada titular, que expresarán en todo momento el saldo de los valores que le pertenezcan, produciéndose de este modo, en este segundo escalón, la identificación de los saldos de los valores que estaban inscritos en las cuentas de terceros del Registro Central, permitiendo su vinculación con el nombre de su titular45. Cuarto, por lo que se refiere a los certificados de legitimación el artículo 19 del RD prevé que la legitimación para la transmisión y para el ejercicio de los derechos derivados de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta, o de los derechos reales limitados o gravámenes constituidos sobre ellos, podrá acreditarse mediante la exhibición de certificados en los que constará la identidad del titular de los valores y, en su caso, de los derechos limitados o gravámenes, la identificación de la entidad emisora y de la emisión, la clase, el valor nominal y el número de valores que comprendan y su fecha de expedición. También constarán en los certificados la finalidad para la que hayan sido expedidos y su plazo de vigencia. Quinto, en orden a la expedición de los certificados se prevé en el artículo 20 del RD que los mismos solo podrán ser expedidos a solicitud del titular de los valores o beneficiario de los derechos, distinguiéndose según lo sean por el Registro Central a cargo de la Sociedad de Sistemas, Sociedad de Compensación y Liquidación de Valores(entidad IBERCLEAR), o a cargo de las entidades adheridas a la entidad IBERCLEAR respecto de los valores de las cuentas del registro de detalle, el cual está compuesto por cada una de las cuentas de valores que correspondan a cada cliente reflejando el saldo de valores del que son titular (artículo 33 RD). 2.° En relación al porcentaje se afirma que con la misma fundamentación ya señalada se afirma que los solicitantes de las medidas cautelares no llegan al 1% del capital social que exige el artículo 727.10 LEC, así, en el mencionado artículo se dispone: “Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: 10.ª La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial”. La argumentación anteriormente desarrollada nos lleva a obtener la misma conclusión, reconociendo la legitimación de los actores para solicitar la medida cautelar de suspensión del acuerdo del Consejo de administración., dado que se constata que una vez efectuada la exclusión total y parcial de acciones referenciadas, el porcentaje de los actores se encuentra dentro de los parámetros exigidos.

Para algún autor46 la medida de suspensión de acuerdos sociales tiene bastante de confusión entre la legitimación y la caducidad. Respecto de la primera afirmará que “En algunos casos esta relación ha llegado a ser (entendemos que de forma impropia) de identificación. Y así, por ejemplo el AAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 14 mayo de 1997, F.J. 2 (AC 1997, 1207) llega a hablar de la necesidad de alegación de buen derecho, ‘entendida’ como posibilidad cualificada ‘prima facie’ de estimación de la petición que se pretende cautelar; b) acreditamiento del buen derecho mediante un principio de prueba escrita cuya intensidad varía en función de la medida que se interesa y que, en la suspensión de acuerdos se concreta en la exigencia de que el demandante o demandantes representen al menos un cinco por ciento del capital social”. En contra de esta identificación entre la apariencia de buen derecho y la legitimación especial para solicitar la suspensión cautelar del acuerdo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz, de 17 enero 2004, F.J. 3 (AC 2005, 162) razona con cita de diversas resoluciones que “no basta comprobar que concurren en los promotores los requisitos elementales de legitimación, sino que debe analizarse la prosperabilidad de la demanda, como se expone en el Auto AP Madrid 5 junio 1996, según el cual es necesario que ‘quien pretende la suspensión de los acuerdos sociales acredite prima facie que su pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada por datos objetivos y pruebas, que al menos en ese inicial momento permitan augurar su futuro éxito procesal’; todo ello sin prejuzgar el fondo del asunto, como expresa el art. 728.2 LECiv”. Y en cuanto a la segunda nos cita el AAP de Asturias (Sección 5.ª) núm. 72/2002 de 24 junio, F.J. 4 (JUR 2002, 204050) para hablar de “un cierto debilitamiento del ‘fumus boni iuris’ por la posible concurrencia de la caducidad de la acción ejercitada en el proceso declarativo”.

Los artículos 155 a 157 del RRM47 vienen a recoger dicha regulación partiendo de una distinción entre anotación preventiva de demanda y de resolución judicial de suspensión de acuerdos sociales. Será para ello necesario que hablemos de acuerdos sociales inscritos o inscribibles (artículos 94 y 95 RRM) en tanto se solicite la anotación en el registro.

A tal respecto el Auto de 22 de marzo de 201948 la AP de Valencia vendría a decir que “Por otra parte quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificación inicial de su derecho –fumus bonis iuris–, ordinariamente; presentando un principio de prueba por escrito, (también se puede ofrecer “por otros medios”) que funde una apariencia de derecho a su favor, debiéndose tener en cuenta que al juzgar sobre la probabilidad que el actor tenga derecho a lo que pide para acordar o denegar una medida cautelar es quizá humanamente imposible sin “prejuzgar” la decisión sobre el fondo, si bien el único mecanismo correcto es la prudencia judicial, para decidir sobre la existencia o intensidad del “buen aspecto inicial” del derecho del actor”.

Y en referencia a la anotación preventiva afirmará lo siguiente: “De estas medidas la anotación preventiva de demanda objeto del presente tiene como único fin informar del litigio a posibles terceros adquirentes rompiendo la buena fe que a su favor propugna el art.34 de la LH, sin perjuicio alguno para la parte demandada, quien no impugna su procedencia por el tipo de acción que se ejercita, otorgamiento de escritura pública de compraventa y cancelación de cargas, según el Art.42.1 de la misma LH ni por poder practicarse con los requisitos que al efecto exige su Art.9, partiendo, además, de que tal Art.42.1 y nuestra doctrina (STS de 18-2-85 y RDGRN de 9-2-87 y 18-5-87) han como admitido como objeto de aquélla, tanto las de demandas contradictorias al dominio, sobre nulidad o cancelación de inscripción en las que se ejercitaban acciones reales, como las de demandas apoyadas en acciones personales con transcendencia registral, acción pauliana, acción reivindicatoria, demanda de nulidad contractuales e incluso impugnación de acuerdos sociales. Se trata en definitiva de supuestos en los que a través de la anotación preventiva de la demanda se dota de la publicidad registral a una posible causa de nulidad, anulación o resolución que implique la inoperancia de lo que figure inscrito permitiendo el acceso al Registro de aquellas demandas que puedan afectar a situaciones jurídicas inmobiliarias inscritas o inscribibles, cuya resolución tenga una posibilidad de implicar una mutación jurídico inmobiliaria con repercusión de carácter registral, ya se ejerciten acciones reales o personales, constitutivas o meramente declarativas”.

Más que en otros supuestos aquí se pone de manifiesto la necesidad de ponderar la proporcionalidad de lo solicitado en relación con la posible adopción de otro tipo de medidas cuando sean igualmente útiles para la finalidad perseguida y menos gravosas en la intervención de la vida societaria. Esto es lo que hace el Auto de la AP de Asturias de 200349 cuando sustituye la medida de suspensión por la de intervención.