Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 43

Afirma el Tribunal Supremo (TS), en un Auto de fecha 26 de mayo de 20201, que “[e]l artículo 728 LEC dispone que ‘solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria’. Es decir, ha de cumplirse el requisito tradicionalmente exigido de peligro por la tardanza procesal o periculum in mora. Además de ello, el solicitante de las medidas ha de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Se exige, así, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris”. Es el propio alto Tribunal el que nos indica, en relación con el recurso de casación, cuál es la base de análisis que se debe considerar en esa apariencia de buen derecho, cuando en su Auto de fecha 12 de junio de 20192 recoge que lo será (y se cumplirá el requisito) en la medida en que las sentencias de primera y segunda instancia hayan dado la razón a quien lo solicita en el recurso extraordinario de casación3. Es decir, parece querer un elemento formal o material determinante (en este caso título judicial) de esa indiciaria apariencia que hace que cautelarmente pueda determinarse que el mejor derecho corresponde a quien reclama la medida cautelar frente a aquel o aquellos frente a los que se reclaman. Esto está mejor desarrollado en el Auto del TS de fecha 16 de mayo de 20184, en donde se concreta en la necesidad de “…que se presenten por el solicitante datos, argumentos y justificaciones documentales, o por otros medios, que permitan fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión”. Con ello ya hace una conexión importante entre lo que se debe probar (y cómo) y respecto a qué se refiere. Es por tanto el fundamento de la pretensión lo que centra esencialmente el fumus bonis iuris que habrá de valorar mediante un juicio de verosimilitud que posteriormente analizamos. Se conecta así la apariencia de buen derecho con el fundamento de la pretensión principal que en la demanda de medidas cautelares solo requiere un juicio probabilístico. La STS de 22 de abril de 20135 entiende que esto requiere un grado notable de apreciación por el juzgado o tribunal ante el que se solicitan y razonamientos que demuestren que la estimación o denegación es debida a criterios de apreciación. Profundizando un poco más en ella, dichos argumentos se utilizan en sentencia para referirse a otra de la AP de A Coruña6 en donde se conectaban las medidas cautelares con la pretensión principal y se definían aquellas: “En este sentido, el proceso cautelar se puede definir como aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados. Por ello, las medidas cautelares desempeñan una función meramente instrumental, esto es, se dan porque están en función de un proceso principal ya iniciado o por iniciar, y sólo tienen sentido y razón de ser en aras a ese proceso. Acorde con esta naturaleza jurídica, las medidas cautelares se caracterizan por las notas de instrumentalidad, es decir, que la medida cautelar existe, si existe, a su vez, un proceso que la llene de sentido; y de idoneidad referido a obedecer exclusivamente a la finalidad de garantizar la efectividad de una sentencia estimatoria de la demanda”. La apariencia de buen derecho por tanto lo es en relación con lo idóneo que lo sea respecto de la pretensión en el procedimiento principal y siempre que instrumentalmente sirvan para obtener la tutela judicial; conexiones todas ellas que forman un conjunto necesario (junto al peligro de mora) para poder tomar una decisión al efecto.