Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 47

Del juego de los artículos 762.1.2.° y 727 LEC la medida cautelar no necesariamente debe ser la solicitada sino aquella que sea eficaz, pero también la menos gravosa o perjudicial para el demandado. El análisis de ello, con relación al título o derecho que pudiera haberse indiciariamente acreditado, significa que se protege la pretensión referida al derecho que se reclama, sea cual sea, y por lo tanto que la medida a adoptar o adoptada tiene que ser útil al mismo. Por lo tanto, la apariencia del derecho, del buen derecho, supone un elemento trascendental para la opción por una u otra medida cautelar, de forma que si la misma es propuesta, pero no sirve al fin instrumental que se pretende en la demanda principal podrá ser sustituida por otra pero siempre que cumpla el mismo requisito.

El artículo 727 LEC recoge un conjunto ejemplificativo, no numerus clausus, de determinadas medidas cautelares. Así se deriva de la expresión “entre otras” que el mismo precepto afirma. Y ello se completa con el último supuesto (apartado 11.° del mismo precepto) en donde se refiere a “aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”. En relación a ello el Auto AP Barcelona de 1 de junio de 200420 si ha venido a matizar que “[l]a relación de medidas cautelares previstas en el artículo 727 de la LEC no prevé ciertamente un supuesto como el solicitado, y si bien podría argumentarse que la enumeración no es cerrada y que el párrafo onceavo del mismo da cabida a cualesquiera otras medidas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en juicio, tal posibilidad no puede violentar la esencia de los negocios jurídicos y en el caso concreto que ahora nos ocupa, no es admisible una medida cautelar que frustre la finalidad de los avales a primer requerimiento suscritos, concebidos precisamente para desplegar una eficacia que funciona de forma abstracta y ajena a la relación subyacente”.

No obstante, en este conjunto de posibles medidas debemos distinguir los elementos que deben ser necesarios de forma específica, con relación a la materia objeto de estudio en este trabajo, de los que son generales; de otra forma dicho: las leyes a las que pudiera referirse la norma podrán establecer requisitos limitativos que deben ser por ello respetados, aunque el régimen general sea el que hemos desarrollado en los anteriores apartados.

Debemos, sin embargo, matizar que el propio Tribunal Supremo21 ha venido a señalar que no todo es posible cuando la regulación procesal ya la contiene en otros supuestos para situaciones distintas como sucede en el caso de anotación preventiva de sentencia; de otra forma dicho la medida cautelar podrá ser cualquiera pero no si ya está prevista para otros supuestos como una medida concreta: “Por lo demás, la marca del vermut está registrada a nombre exclusivamente de la recurrente desde antes de la interposición de la demanda (16 de abril de 2010), por lo que cualquier riesgo derivado de esa titularidad exclusiva concurría ya en ese momento. Por lo demás, la única previsión de anotación preventiva de sentencia no firme se contiene en el art. 524.4 LEC, pero no está regulada como medida cautelar, sino como una medida de ejecución provisional de la sentencia, por lo que la competencia para decidir sobre su adopción no corresponde al tribunal que conoce del recurso sino al tribunal de primera instancia, también en el caso en el que se solicita la ejecución provisional de la sentencia de segunda instancia (art. 535.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

Es por ello por lo que procedemos a esa distinción en diferentes epígrafes subsiguientes, partiendo de la localización de esas matizaciones y sin perjuicio de las reglas generales e incluso particulares, en algunos supuestos, que establece la LEC, y todo ello de manera complementario al examen que se hará a lo largo de esta obra en cada uno de los diferentes capítulos que examinarán las medidas concretas.