Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 57

Si la posición del deudor en estos supuestos es tuitiva y por lo tanto la protección se encamina bajo la senda de considerar que se encuentra en desigualdad de armas y por tanto más desprotegido ante condiciones generales de la contratación, la idea de medidas cautelares también descansa en estos elementos, partiendo de esa protección y de la posterior inversión de la carga probatoria que en muchos supuestos se va a considerar. No obstante, ello no ha impedido al alto Tribunal valorar la situación conforme a los elementos y requisitos que hemos señalado con relación a la apariencia de buen derecho68 o a la forma en que han de solicitarse69.

Un importante cambio doctrinal se producirá con la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto Aziz70) que supuso una modificación legal importante en nuestro derecho. En la misma el Tribunal Europeo se pronunciaba del siguiente modo: “La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.

Tal y como declara la STJUE de 1 de octubre de 2014 (Asunto ERSTE71) “…en la jurisprudencia, el Tribunal de Justicia también ha declarado que una normativa de un Estado miembro no resulta conforme con la Directiva 93/13 cuando, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares de suspensión de dicho procedimiento de ejecución (véanse, en este sentido, las sentencias Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 64, y Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 36)”. Y añade a ello que “…el Tribunal de Justicia ha declarado contraria a la Directiva 93/13 una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (véase el auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C-537/12 y C-116/13, EU:C:2013:759, apartado 60, y la sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 28)”.

En aplicación de todo ello podemos citar el Auto del Juzgado Mercantil 2 Bilbao de 9 octubre 2013 quien no solo suspende la aplicación de una cláusula suelo sino que rebaja la cuota hipotecaria. En su análisis sobre la apariencia de buen derecho toma en consideración dos apartados: “Aparentemente los demandantes verán estimada su demanda principal. Dos razones cimentan este juicio provisional: (i) Aplicando los criterios de la STS de 09.05.13, las resoluciones de juzgados y Audiencias Provinciales están anulando las cláusulas suelo por la falta de conocimiento del consumidor de la verdadera carga económica del contrato; por la desproporción entre el suelo y el techo y por convertir un préstamo a interés variable en préstamo a interés fijo mínimo. (ii) La demandada no da razones para justificar que la solución de casos similares no se aplique al presente, ya que sólo dice que la cláusula suelo ha sido declarada válida por el TS sin especificar los parámetros que usa ese tribunal y remitiendo la solución de la controversia al pleito principal”. En el mismo sentido el Auto de fecha 28-10-14 del JM núm. 1 de Málaga que nos señala que “Nos encontramos ante una típica demanda nulidad de cláusula suelo que han proliferado fundamentalmente desde la pasada sentencia del TS de 9/5/2013 –EDJ 2013/53424–. En cuanto al requisito de la apariencia de buen derecho, y sin poder entrar en el fondo del asunto, debemos admitir que en este caso concurre una suficiencia jurídica, y fáctica, esta última en un análisis muy superficial, al objeto de entender este requisito cumplimentado. Suficiencia jurídica a la vista de la multitud de resoluciones que estiman al requisito de incorporación que fija el TS en su citada sentencia, requisitos, sobre los que en este escenario cautelar no se debe entrara a conocer. Por otro lado existe igualmente una suficiencia fáctica por cuanto, la parte actora es una persona física con lo cual el requisito de consumidor en principio se cumple, siendo que igualmente la firma de la cláusula cuya nulidad se pretende se sitúa dentro de los parámetros fácticos típicos de este tipo de contratos en los que la misma puede sin duda, aunque ello se resolverá en el pleito, declararse nula por abusiva”.

En sentido contrario, desestimándolo no obstante por el peligro de mora, se encuentra el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.° 9 de Barcelona de 16 de enero de 2015 en donde se analiza la apariencia de buen derecho para concluir que la misma existe: “En cuanto al fumus boni iuris, de la documental obrante en autos se puede concluir que existe, efectivamente, una apariencia de buen derecho a favor del actor pues de la documental obrante en autos, no se desprende, a nivel indiciario, que el consumidor fuera suficientemente informado de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos jurídicos y económicos, por lo que pudiera ser que la cláusula no superara el segundo nivel de transparencia y por ende, que fuera nula por abusiva”.