Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 62

Según que el riesgo de inefectividad de la sentencia provenga simplemente de la duración del proceso, o derive de la conducta del demandado a lo largo del mismo, se distingue en la doctrina (PÉREZ DAUDÍ17) entre el periculum in mora objetivo y el periculum in mora subjetivo. En el primero, el peligro deriva del mero transcurso del tiempo necesario para el desarrollo del procedimiento, en cuyo caso el legislador, con independencia de la conducta del demandado, al estimar que dicho lapso temporal puede hacer que la sentencia no despliegue todos sus efectos y, precisamente, para evitar que el proceso devenga inútil y el justiciable se encuentre que la resolución judicial no va ser eficaz, articula unas medidas cautelares para evitar una situación que supondría una quiebra del Estado de Derecho. Y el periculum in mora subjetivo, consiste en la conducta que el demandado puede observar durante dicho lapso de tiempo de desarrollo del proceso, el cual, puede llevar a cabo los actos que tengan por finalidad, directa o indirectamente, hacer que la declaración del derecho no despliegue todos sus efectos. Por ejemplo, con la adopción de la medida cautelar embargo preventivo de bienes del demandado, se pretende evitar que durante la sustanciación del procedimiento el demandado pueda disponer de su patrimonio de forma que una eventual sentencia condenatoria no tuviera efectividad al carecer de bienes, o al menos, al carecer de bienes suficientes para el pago de la condena pecuniaria.

El presupuesto configurado en términos objetivos implica la probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el proceso principal, sin que se requiera, por tanto, que se haya producido cierto comportamiento del demandado, ni menos, una intención de éste de causar un perjuicio al actor; aun cuando hay casos en que la ley concede relevancia a la actitud subjetiva del solicitante, negándole la tutela cautelar si, conocedor de la situación de peligro, la hubiere consentido durante largo tiempo, salvo que justifique por qué omitió una solicitud más temprana de la medida cautelar (art. 728.1 párrafo 2.°)18.

La doctrina19 considera que ambos conceptos de peligro por la mora procesal –objetivo y subjetivo– se encuentran incluidos en el artículo 728.1 LEC, lo que no acontecía con el borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 725.1 parecía restringirlo al periculum subjetivo, ya que exigía para adoptar la medida cautelar que la sentencia condenatoria fuera de imposible o de muy difícil ejecución, lo que fue modificado en el artículo 725 del Anteproyecto de LEC, al exigir que la efectividad de la sentencia no pudiera verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, que es como finalmente se acoge en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

De forma ilustrativa, el AAP de Madrid (Sección 28.ª), n.° 30/2015, de 6 de febrero, señala que el art. 728.1 LEC ha de entenderse que hace referencia a “una situación de riesgo racionalmente previsible y objetiva, cuyo sustrato radica, bien en que la parte demandada pudiera aprovecharse de la situación de pendencia del proceso para hacer inefectiva una eventual sentencia contraria a sus intereses, bien en el advenimiento de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo obtenido por la otra parte en el procedimiento principal”. Y añade que esas situaciones “pueden provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovistas de toda atribución subjetiva, en tanto que el periculum in mora se configura en términos objetivos, esto es, como la mera probabilidad de que se produzcan durante la tramitación del proceso situaciones que impidan o dificulten la tutela que en su día pudiera otorgarse”.