Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 170

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Der BGH und auch das BPatG sind in der Vergangenheit von einer Wechselbeziehung zwischen Freihaltungsbedürfnis – auch Allgemeininteresse – und Unterscheidungskraft ausgegangen (BGH GRUR 1991, 136 – NEW MAN; BPatGE 26, 258 – UND). Dies hat insb Bedeutung in den Fällen, in denen es eine geteilte Verkehrsauffassung zu der Frage gibt, ob ein Zeichen oder eine Angabe beschreibenden bzw anpreisenden Charakter hat. Besteht ein Freihaltungsbedürfnis, so sind nach dieser Rspr strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen, so dass bereits ein geringer Teil, der in dem Zeichen kein Betriebskennzeichen sieht, zur Verneinung der Unterscheidungskraft ausreicht (BGH GRUR 1992, 514 – Olé).

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Diese Konstruktion eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen einem Freihaltungsbedürfnis der Allgemeinheit und der Unterscheidungskraft (vgl auch BPatG GRUR 2006, 591, 592 – GEORG-SIMON-OHM, wonach auch das Allgemeininteresse bei der Unterscheidungskraft zu berücksichtigen ist, und unten Rn 19; Sahr GRUR 2008, 461, 464) ist rechtsdogmatisch nicht zu rechtfertigen. Die Frage, ob eine Angabe objektiv beschreibend ist, ist für die Frage, wie der Verkehr subjektiv die fragliche Marke auffasst, ohne Bedeutung, so dass kein Grund für eine Wechselbeziehung besteht (BGH GRUR 2001, 1042, 1043 – REICH UND SCHÖN; WRP 2006, 1121, 1125 – FUSSBALL m Anm Berlit GRUR 2006, 858; vgl auch Raab MarkenR 2006, 522 ff; BGH GRUR 2000, 722, 723 – LOGO; GRUR 2001, 161 – Buchstabe „K“; WRP 2001, 690, 693 – Test it; aA EuGH GRUR 2004, 428 – Henkel; GRUR 2004, 674, 677 – Postkantoor; Hacker GRUR 2001, 630, 633; vgl auch Kur GRURInt 2004, 755, 761; Ströbele GRUR 2005, 93, 96 und FS Ullmann, S 425, 433). Demgegenüber prüft der EuGH auch bei der Frage der Unterscheidungskraft das Freihaltungsbedürfnis (EuGH GRUR 2000,722, 723 – LOGO, GRUR 2004, 674, 677 – Postkantoor).