Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 242

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Zeichenidentität liegt vor, wenn die jüngere Marke ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die ältere Marke bilden, oder wenn sie als Ganzes betrachtet Änderungen aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbruacher entgehen können (BGH MarkenR 2016, 34, 36 Rn 23 – Bounty; MarkenR 2015, 433 – BMW-Emblem; EuGH MarkenR 2010, 171 – Bergspechte). Unstr liegt eine Zeichenidentität dann vor, wenn die beiden gegenüberstehenden Zeichen exakt gleich sind, dh sie im Hinblick auf Buchstaben-/Zeichenfolge, ggf grafischer bis hin zur farblichen Gestaltung völlig übereinstimmen.

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In der Lit bestritten wird hingegen, ob minimale Abweichungen bereits zur Ablehnung der Identität führen müssen. So ist Fezer (§ 14 Rn 213) der Auffassung, dass „unwesentliches Beiwerk“ der Annahme einer Identität nicht entgegenstehe. Ingerl/Rohnke (§ 14 Rn 285) halten eine Hinzufügung eines Markenbestandteiles für eine identische Nutzung, das Weglassen eines Teiles soll dagegen nur unter dem Aspekt der Verwechslungsgefahr zu prüfen sein. Büscher plädiert ebenfalls für eine enge Auslegung (Büscher FS Ullmann, S 131 f).

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Der Rechtsprechung stellt – ausdrücklich sowohl für das Widerspruchs- als auch das Verletzerverfahren – auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers ab (BGH MarkenR 2016, 34, 36 Rn 23 – Bounty; EuGH GRUR 2003, 422, 425 – Arthur/Arthur et Félicie). Da dieser nur selten die Möglichkeit hat, die gegenüberstehenden Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, muss er sich auf sein unvollkommenes Bild verlassen, das er im Gedächtnis behalten hat (HABM GRUR-RR 2006, 403, 404 – Oktobierfest/OKTOBERFESTBIER). Identisch sei deshalb ein Zeichen, wenn es ohne Hinzufügung oder Änderung alle Elemente der Marke wiedergibt, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (EuGH GRUR 2003, 422 – Arthur/Arthur et Félicie; Füller MarkenR 2007, 365, 366). Zur Definition des Durchschnittsverbrauchers vgl u Rn 32.