Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 310

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Im ersten Schritt ist die originäre Kennzeichnungskraft zu bewerten, ohne eine Schwächung oder Steigerung zu berücksichtigen (BGH GRUR 2016, 1300 Rn 50 – Kinderstube). Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (BGH MarkenR 2016, 599 Rn 19 – Wunderbaum II – juris; GRUR 2016 382 Rn 31 – BioGourmet; MarkenR 2016, 46, 47 Rn 10 – BSA/DSA; MarkenR 2015, 492 Rn 10 – ISET/ISETsolar; MarkenR 2012, 390, 392 – Bogner B/Barbie B; MarkenR 2010, 388 – Die Vision; BPatG MarkenR 2019, 225 Rn 53 – INJEKT/INJEX – zit. nach juris; EuGH MarkenR 2010, 378 – Buchstabe „“ MarkenR 2010, 79 – Vorsprung durch Technik; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 497; Büscher/Dittmer/Schiwy/Büscher § 14 Rn 248) Sie bemisst sich mithin nach der Auffälligkeit und Einprägsamkeit der Marke (vgl Teplitzky WRP 2003, 415, 420), wobei auf ihren Gesamteindruck abzustellen ist, da der Verkehr regelmäßig nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens neigt (BGH MarkenR 2017, 412, 413 Rn 19 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; MarkenR 2004 2004, 356 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRALEX). Abzustellen ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung (BGH MarkenR 2016, 599 Rn 19 – Wunderbaum II, juris; Büscher/Dittmer/Schiwy/Büscher § 14 Rn 250).

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Sowohl das DPMA im Widerspruchsverfahren als auch die ordentlichen Gerichte im Verletzungsverfahren müssen grds von der Schutzfähigkeit der Marke ausgehen, die Feststellung der Schutzunfähigkeit unterliegt ausschließlich einem Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 MarkenG (vgl BGH MarkenR 2010, 493 – Pralinenform II; MarkenR 2010, 210 – WM-Marken; MarkenR 2008, 358 – POST I; MarkenR 2004, 31, 33 – Kinder I; OLG Köln MarkenR 2009, 67, 68 – 1A Pharma/1 Pharma; BPatG MarkenR 2005, 354, 357 – DAX-Trail/DAX; EuGH MarkenR 2016, 592 – compressor technology/KOMPRESSOR; MarkenR 2012, 253 – F1-LIVE/F1/F 1 Formula 1; Stieper MarkenR 2012, 292, 294). Bei zusammengesetzten Marken ist dies allerdings nur auf die Gesamtheit der Marke zu beziehen, nicht jedoch auf einzelne Bestandteile. Ein schutzunfähiger Wortbestandteil kann deshalb keine Schutzfähigkeit dadurch gewinnen, dass er kombiniert mit anderen schutzunfähigen Bestandteilen eingetragen ist.

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Grds ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH MarkenR 2016, 46, 47 Rn 10 – BSA/DSA; MarkenR 2011, 547 – Maalox/Melox-GRY). Eine solche ist anzunehmen, wenn keine Gründe für eine starke oder eine schwache Kennzeichnungskraft sprechen, wobei die Rspr und ihr folgend die Lit davon ausgehen, dass eine starke Kennzeichnungskraft erst durch die konkrete Art und Weise der Nutzung erreicht werden kann, so dass von Hause aus eine originäre Kennzeichnungskraft nur durchschnittlich oder schwach sein kann.