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Das Verhältnis von gewerblichen Schutzrechten wie der Marke zum UWG-Nachahmungsschutz (4 Nr 3 UWG) ist seit jeher umstr (vgl ua Ohly FS Ullmann, S 795; ders GRUR 2007, 731; Köhler GRUR 2007, 548; Ingerl WRP 2004, 809). Einigkeit dürfte darin bestehen, dass die negativen Grenzen des Kennzeichenschutzes nicht dadurch umgangen werden können, dass in Fällen, in denen der Kennzeichenschutz nicht zur Verfügung steht, auf den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zurückgegriffen wird. Das gilt ua für sog Verkehrsgeltungsanwartschaften: Die Benutzung eines noch nicht nach § 4 Nr 2 bzw § 5 Abs 2 und 3 geschützten, etwa lediglich „vorbenutzten“ Zeichens, kann nach hM auch wettbewerbsrechtlich nicht unterbunden werden (BGH GRUR 1997, 754, 755 – grau/magenta; Goldmann § 8 Rn 30; Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 47 f). Wird ein Durchschnittsverbraucher durch die Vermarktung eines Produkts, die eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Kennzeichen begründet, zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er sonst nicht getroffen hätte, kommt auch eine Irreführung nach § 5 Abs 2 UWG in Betracht (Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 49).

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Dagegen hat der BGH den ergänzenden Leistungsschutz in den Fällen geprüft, in denen die fragliche Produktgestaltung auch als Marke angemeldet wurde oder doch einem Schutzrecht zugänglich gewesen wäre (für einen UWG-Schutz: BGH GRUR 2006, 79 – Jeans I; gegen einen UWG-Schutz: BGH GRUR 2005, 349 – Klemmbausteine III; zu § 1 UWG aF BGH GRUR 2001, 443, 444 – Viennetta). Gegen diese Rspr sind schon deshalb Bedenken angebracht, weil sie die gebotene Trennung zwischen dem gekennzeichneten Gegenstand als Objekt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und der Kennzeichnung selbst aufhebt (Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 55; Stieper WPR 2006, 291, 301). Vor allem aber sprechen die Wertungen des Markenrechts als subjektives Immaterialgüterrecht gegen diese Praxis. Besteht ein markenrechtlicher Schutz, bedarf es des Rückgriffs auf das UWG nicht; der Schutz des Lauterkeitsrecht geht insoweit nicht über das MarkenG hinaus. Ist das Kennzeichen dagegen markenrechtlich schutzfähig, aber dennoch ungeschützt, dann darf diese Wertung nicht dadurch unterlaufen werden, dass man einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gewährt (ebenso Köhler/Bornkamm/Feddersen § 4 Rn 3.11, 3.22b). Insoweit sollte die Vorrangthese konsequent anwendbar bleiben.