Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 89

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Für den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten – wenn auch namentlich nicht bekannten – Herstellerunternehmen sieht (BGH WRP 2008, 1319 ff Rn 40 – EROS mN). Dann beginnt der Schutz der Benutzungsmarke nach § 4 Nr 2.

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Endet die Verkehrsgeltung eines Zeichens nach Maßgabe der relevanten Verkehrskreise, hört auch der Markenschutz gem § 4 Nr 2 auf. Das Ende des Markenschutzes korreliert mit seiner Entstehung. Wird die Benutzung der Marke eingestellt oder auch nur unterbrochen, geht der Schutz durch die Benutzung verloren.

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Die Ursache für den Verlust des Markenschutzes kann zum einen in der fehlenden oder zu geringen Benutzung des Zeichens oder zum anderen in dem Nichtvorgehen gegen ein mit der Marke verwechslungsfähiges Zeichen liegen (vgl OLG Köln MarkenR 2003, 158 f – Weinbrandpraline). Es kommt darauf an, ob zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht eine Verkehrsgeltung des Zeichens noch bestanden hat. Ein Markenverletzer kann sich jedoch nicht darauf berufen, dass die Verkehrsgeltung der von ihm angegriffenen Marke durch seine rechtswidrige Handlung wieder verloren gegangen sei (vgl BGH GRUR 1962, 409, 411 – Wandsteckdose mN).

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Es entscheiden Umstände tatsächlicher Art über Erwerb und Verlust des Markenrechts nach § 4 Nr 2. Wenn der Geschäftsinhaber den Betrieb, für den er die Benutzermarke erworben hat, auf einen anderen überträgt und dieser die Benutzermarke weiterführt, wenn also nur die Person des Betriebsinhabers wechselt, dauert der Markenschutz gem § 4 Nr 2 fort (vgl hierzu auch RGZ 120, 402 ff – Bärenstiefel). Es handelt sich nämlich dann nur um die Fortsetzung des bisherigen Betriebs, für den der Schutz erworben war.

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Mit der Aufgabe des Geschäftsbetriebes kann das Markenrecht nach § 4 Nr 2 verloren gehen. Etwas anderes gilt dann, wenn der Aufgabe des bisherigen Geschäftsbetriebes des Markenrechtsinhabers alsbald die Gründung eines neuen Betriebs folgt und es sich nur um eine vorübergehende Nichtbenutzung der Marke gehandelt hat. Hatte sich das Publikum aufgrund der Verkehrsdurchsetzung der Marke daran gewöhnt, die benutzte Marke auf einen bestimmten Betrieb zu beziehen, ist nicht einzusehen, weshalb sich diese Gewöhnung nicht auf die Herkunft gleichartiger Waren eines neuen Geschäftsbetriebes des Markenrechtsinhabers erstrecken sollte, falls er seinen bisherigen Geschäftsbetrieb aufgegeben hatte, jedoch in der Lage war, kurzfristig einen neuen Betrieb mit Waren oder Dienstleistungen gleicher Art zu eröffnen.