Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 110

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Neben dem Namen und der bes Geschäftsbezeichnung ist die Firma als Unternehmenskennzeichen mit namensmäßiger Identifizierungsfunktion (vgl oben Rn 7 ff) in Abs 2 S 1 als Schutzobjekt aufgeführt. Jeder Kaufmann hat nach §§ 5, 15 Anspruch auf Schutz der von ihm befugt geführten Firma als des Namens, dessen er sich bei Ausübung seines Handelsgewerbes bedient (BGH GRUR 1955, 42, 43 – Farina II). Zu beachten ist, dass die handelsregisterrechtliche Zulässigkeit der Firma nach den §§ 18 ff HGB noch keine Aussagen über den kennzeichenrechtlichen Schutz der Firma nach den §§ 5, 15 zulässt (Fezer § 15 Rn 172; vgl auch BGH GRUR 1997, 749, 753 – L'Orange: Registerrechtlicher Schutz bedeutet nicht ohne weiteres kennzeichenrechtlichen Schutz). Die Unabhängigkeit vom Registerrecht gilt insb für die Frage nach der Kennzeichnungskraft der Firma (vgl § 18 Abs 1 HGB), die für den Zeitpunkt des Beginns des kennzeichenrechtlichen Schutzes der Firma nach §§ 5, 15 zentral ist (Ingerl/Rohnke § 5 Rn 33; vgl auch Rn 12, 45). Allerdings genießt eine Firma, die entgegen den Vorschriften der §§ 18 ff HGB geführt wird, keinen Schutz als Firma nach den §§ 5, 15 (Goldmann § 7 Rn 1, 25 mwN). Die nach den §§ 18 ff HGB unzulässige Firmenbezeichnung kann jedoch als Name oder bes Geschäftsbezeichnung kennzeichenrechtlich geschützt sein (GK/Teplitzky § 16 Rn 243; Ströbele/Hacker/Thiering § 5 Rn 24).

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Da nur Kaufleute eine Firma führen können, steht der Schutz der Firma unter der Bedingung, dass ihr Inhaber Kaufmann iSd Handelsrechts ist. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten – ähnlich wie die Frage nach der registerrechtlichen Unzulässigkeit einer Firmenbezeichnung (vgl Rn 24) – für den Schutz einer Bezeichnung als Unternehmenskennzeichen nicht von entscheidender Bedeutung, da die gewählte Bezeichnung auch als Name oder als bes Geschäftsbezeichnung geschützt sein kann (Goldmann § 7 Rn 28 f). Die Firma als Handelsname des Kaufmanns ersetzt dessen Namen im Handelsverkehr (Klippel S 478). Dies gilt jedoch nur für den Einzelkaufmann, während insbes die Personenhandels- und Kapitalgesellschaften nur ihre Firma als Namen haben (MüKo-HGB/Heidinger 4. Aufl 2016, § 17 Rn 6). Diese namensmäßige Begrenzung von Personenhandels- und Kapitalgesellschaft auf die Firma, den Handelsnamen, ist Ausdruck von deren Zweckbeschränkung auf das Handeln im Geschäftsverkehr (Klippel S 580 f); ebenso ist das Interesse des Einzelkaufmanns am Schutz der Firma auf den geschäftlichen Bereich begrenzt (Klippel S 478 f). Obwohl vor diesem Hintergrund der ausschließliche Schutz der Firma nach den §§ 5, 15, die gerade ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzen, naheliegt (so Klippel S 479, 581 zu § 16 UWG aF), gilt nach der herrschenden Rspr auch für die Firma der Grundsatz vom Zusammenfallen der Tatbestände von § 12 BGB und §§ 5, 15 im geschäftlichen Verkehr (vgl oben Rn 15). Nach hA ist daher jede Firma zugleich nach § 12 BGB geschützt (BGH GRUR 1960, 550 f – Promonta; BGH GRUR 1993, 404 – Columbus).

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Die Vor-GmbH als die bereits durch Gesellschaftsvertrag gegründete, aber noch nicht in das Handelsregister eingetragene Vorgesellschaft ist mangels Eintragung noch keine GmbH und deshalb auch nicht Formkaufmann. Kaufmannseigenschaft und damit Firmenfähigkeit kann die Vor-GmbH daher nur als Istkaufmann erwerben, also dann, wenn sie tatsächlich ein Handelsgewerbe betreibt (vgl § 1 Abs 2 HGB; zur Firmenfähigkeit der Vorgesellschaft MüKo-HGB/Heidinger 4. Aufl 2016, § 17 Rn 21). Die Vor-GmbH ist der späteren GmbH aber schon so weitgehend angenähert, dass die von der Vor-GmbH geführte Firma automatisch, also ohne gesondertes Übertragungsgeschäft, prioritätswahrend von der GmbH fortgeführt wird (Goldmann § 7 Rn 39). Unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen der Firmenrechtsfähigkeit besteht nach hM bereits Namensschutz der Vorgesellschaft nach § 12 BGB, der sich beim Gebrauch des Handelsnamens im geschäftlichen Verkehr dem Umfang nach nicht vom Namensschutz der §§ 5, 15 unterscheidet (MüKo-GmbH/Merkt 3. Aufl 2018, § 11 Rn 48; BGH GRUR 1993, 404 f – Columbus; zur hA von der Deckungsgleichheit der Tatbestände des § 12 BGB und der §§ 5, 15 im geschäftlichen Verkehr vgl Rn 15; zur Ingebrauchnahme als Voraussetzung des Kennzeichenschutzes vgl unten Rn 54 ff).

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Vor Abschluss des GmbH-Vertrags besteht eine sog Vorgründungsgesellschaft, deren einziger Zweck sich regelmäßig darin erschöpft, die vorgesehene GmbH zu gründen (Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, 21. Aufl 2017, § 2 Rn 36). Die Vorgründungsgesellschaft besteht daher in den meisten Fällen in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft (Baumbach/Hueck/Fastrich ebd). Firmenfähig ist die Vorgründungsgesellschaft nur dann, wenn sie ausnahmsweise werbende Zwecke im Rahmen eines Handelsgewerbes verfolgt und damit kraft Rechtsformzwangs (§§ 1 Abs 1, 105 Abs 1 HGB) zu einer OHG wird. Da sich die Vorgründungsgesellschaft aber, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht am Geschäftsverkehr beteiligt, kommt schon aus diesem Grund ein kennzeichenrechtlicher Schutz nicht in Betracht (zur Ingebrauchnahme im Geschäftsverkehr als Voraussetzungen des Kennzeichenschutzes vgl unten Rn 54 ff).