Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 129

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Durch Verkehrsgeltung kann nicht nur die fehlende (originäre) Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft einer Bezeichnung ausgeglichen werden (GK/Teplitzky § 16 Rn 215), sondern auch eine ursprünglich fehlende namensmäßige Wirkung (vgl GK/Teplitzky § 16 Rn 221). Während sich der Erwerb der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft durch Verkehrsgeltung bei Geschäftsabzeichen aus dem Gesetzeswortlaut ergibt (vgl Abs 2 S 2), ist der Erwerb namensmäßiger Identifizierungskraft durch Verkehrsgeltung im Hinblick auf Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft, auf namensmäßige Wirkung oder auf beides zusammen, bei den Schutzobjekten des Abs 2 S 1 Teil der von § 16 UWG aF überkommenen Rechtspraxis (Goldmann § 6 Rn 3). Bei der Ausfüllung des Begriffes der Verkehrsgeltung kann auch die Rspr zur früheren Ausstattung (vgl § 25 WZG aF, jetzt in § 4 Nr 2 als Benutzungsmarke geregelt) entspr herangezogen werden (von Gamm Kap 7 Rn 7).

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Ein Kennzeichen hat dann Verkehrsgeltung erlangt, wenn es innerhalb der beteiligten Verkehrskreise einen gewissen Bekanntheitsgrad aufweist (GK/Teplitzky § 16 Rn 216); regelmäßig reicht es aus, wenn die Verkehrsgeltung bei einem nicht unerheblichen Teil der Kennzeichenadressaten besteht (Goldmann § 6 Rn 7; BGH GRUR 1960, 83, 87 – Nährbier; BGH GRUR 1992, 329, 331 – AjS-Schriftenreihe). Diese unbestimmten Formulierungen machen deutlich, dass es sich bei der Verkehrsgeltung um einen relativen Begriff handelt, über den unter Zugrundelegung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden ist (BGH GRUR 1960, 83, 87 – Nährbier). Unter den „beteiligten Verkehrskreisen“ sind die Kennzeichenadressaten zu verstehen, die je nach Art der Unternehmensleistung, Absatzmöglichkeit und Zielgruppe der Werbemittel ganz verschieden sein können (von Gamm § 7 Rn 10; Goldmann § 6 Rn 50 ff). Kennzeichenadressaten sind in erster Linie die Abnehmer der Unternehmensleistungen, also neben den Zwischenhändlern vor allem die Endabnehmer (von Gamm § 7 Rn 10).

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Entscheidender Zeitpunkt für die Prüfung der Verkehrsgeltung ist die Ingebrauchnahme der gegnerischen Bezeichnung (BGH NJW 1956, 1557 f – Hausbücherei; BGH GRUR 1957, 426 f – Getränke-Industrie; BGH GRUR 1960, 83, 85 – Nährbier). Erst nachdem die Frage nach der Verkehrsgeltung einer Kennzeichnung zum Zeitpunkt der Entstehung des Gegnerzeichens positiv beantwortet ist, schließt sich die Prüfung an, ob diese Verkehrsgeltung auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fortbestand oder erloschen ist (BGH NJW 1956, 1557, 1558 – Hausbücherei; zum Wegfall der Verkehrsgeltung vgl Rn 74). Der zwischenzeitliche Verlust der Verkehrsgeltung ist unbeachtlich, wenn dieser durch die widerrechtliche Benutzung einer verwechselbaren Bezeichnung seitens des Verletzers bewirkt worden ist (BGH NJW 1958, 1777, 1778 – Deutsche Illustrierte). Die Frage, welchen Zeitraum ein Unternehmenskennzeichen benötigt, um Verkehrsgeltung zu erlangen, lässt sich nur am konkreten Fall beantworten. Handelt es sich bei der vom Unternehmen vertriebenen Ware um einen leicht absetzbaren Massenartikel, der, etwa über Werbemaßnahmen, auch den Zusammenhang mit dem Unternehmenskennzeichen herstellt, kann ein Kennzeichen schon innerhalb eines halben Jahres Verkehrsgeltung erlangen (BGH GRUR 1957, 426, 428 – Getränke-Industrie).

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Eine geringe originäre Kennzeichnungskraft kann niemals die absolute Schutzunfähigkeit eines Kennzeichens zur Folge haben (GK-Teplitzky § 16 Rn 237; Goldmann § 6 Rn 66). Hat sich ein Kennzeichen im Verkehr durchgesetzt, so kann dieser Zustand nicht nachträglich – etwa aus Gründen eines Freihaltebedürfnisses der anderen Marktteilnehmer – in Frage gestellt werden (BGH GRUR 1979, 470, 471 – RBB/RBT; anders noch die ältere Rspr in BGH GRUR 1953, 290, 291 – Fernsprechnummer; BGH GRUR 1957, 238 – Tabu I). Ist einem Kennzeichen Verkehrsgeltung zuzugestehen, sind Interessen der Mitbewerber an der Nutzung des Zeichens bei der Bemessung des Schutzumfanges und der Prüfung der rechtsverletzenden Ingebrauchnahme eines Gegnerzeichens mitzuberücksichtigen (GK-Teplitzky § 16 Rn 237; Goldmann § 6 Rn 68; BGH GRUR 1985, 461, 462 – Gefa/Gewa; BGH NJW-RR 1989, 808, 808 f – Maritim).