Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 127

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Für § 12 BGB war es schon seit Beginn des 20. Jahrhunderts anerkannt, dass diese Vorschrift auch Ausländern Schutz gegen Namensverletzungen gewährt, und zwar unabhängig sowohl von der Voraussetzung der verbürgten Gegenseitigkeit als auch davon, ob der Ausländer Wohnsitz oder Niederlassung im Inland hat (RG GRUR 1927, 715, 716 – Eskimo). Der kennzeichenrechtliche Schutz nach § 16 UWG aF dagegen war abhängig davon, dass die Gegenseitigkeit nach § 28 UWG aF verbürgt war, eine Voraussetzung, die bei Mitgliedstaaten der PVÜ immer erfüllt war (RG GRUR 1927, 715, 718 – Eskimo). Nach Aufhebung von § 28 UWG aF können Ausländer nunmehr im gleichen Umfang und unter denselben Voraussetzungen wie deutsche Staatsangehörige kennzeichenrechtlichen Schutz nach den §§ 5, 15 in Anspruch nehmen (Fezer § 7 Rn 75; Ingerl/Rohnke § 5 Rn 62). Während sich die Frage, ob der ausl. Rechtsinhaber überhaupt namens- oder firmenfähig ist, nach dessen Heimatrecht bemisst, bestimmt sich der Umfang des Kennzeichenschutzes nach deutschem Recht (BGH NJW 1971, 1522 f – SWOPS). Der Inlandsschutz kann den Ausländer daher besser stellen als sein Heimatschutz (Fezer § 15 Rn 91; BGH GRUR 1995, 825, 827 – Torres).

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Die Gleichbehandlung des kennzeichenrechtlichen Schutzes von ausländischen und inländischen Kennzeichnungsinhabern gilt insb für die og Voraussetzungen der rechtsbegründenden Ingebrauchnahme (vgl Rn 54 f; zur Ingebrauchnahme durch ausl Kennzeichnungsträger vgl BGH GRUR 1966, 267, 269 – White Horse; BGH GRUR 1967, 199, 202 – Napoléon II; BGH GRUR 1969, 357, 359 – Sihl; BGH GRURInt 1970, 286, 287 – Migrol; BGH NJW 1980, 522 f – Concordia; BGH NJW 1997, 2952 f – GARONOR; OLG München GRUR 1980, 1003 f – Arena; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 876 – McChinese/McDonald's). War der ausl Kennzeichenträger in seinem Heimatland bereits wirtschaftlich tätig, so kann es für die Ingebrauchnahme schon ausreichen, dass die Benutzungsform den nahe bevorstehenden Beginn einer Ausdehnung der wirtschaftlichen Betätigung auf das Inland zum Ausdruck bringt (BGH NJW 1971, 1522, 1524 – SWOPS).

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Das Kennzeichen muss im deutschen Inland nicht durch den ausl Bezeichnungsinhaber selbst in Gebrauch genommen werden; die Benutzung kann vielmehr auch durch einen Repräsentanten des Ausländers erfolgen (Ingerl/Rohnke § 5 Rn 64). Die Ingebrauchnahme durch den Repräsentanten setzt voraus, dass dieser das Unternehmenskennzeichen in einer auf den Kennzeichenträger hindeutenden Art und Weise verwendet und damit – für den Verkehr erkennbar – stellvertretend auftritt (BGH NJW 1973, 2152, 2153 – Metrix; BGH NJW-RR 1994, 1003, 1005 – Virion; BPatG BeckRS 2018, 34097 Rn 29 – Lezzo; OLG München GRUR 1980, 1003, 1004 – Arena; OLG München GRURInt 1981, 180, 181 – John Player; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 876 – McChinese/McDonald's). Ein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis des inländischen Unternehmens gegenüber dem ausl Kennzeicheninhaber hat für die Beurteilung der Repräsentanteneigenschaft nur Indizfunktion (zu möglichen Gestaltungen des Rechtsverhältnisses zwischen Ausländer und Repräsentant vgl Ingerl/Rohnke § 5 Rn 64). Ist das inländische Unternehmen vom Rechtsinhaber gar rechtlich unabhängig, steht dies der Repräsentanteneigenschaft nicht zwingend entgegen, kann jedoch die Vermutung nahelegen, dass das Kennzeichen lediglich zur Warenherkunftsbezeichnung, nicht aber firmenmäßig zur Kennzeichnung betrieblicher Zusammenhänge benutzt wird (BGH NJW 1973, 2152, 2153 – Metrix; OLG München GRUR 1980, 1003 f – Arena; OLG München GRURInt 1981, 180, 181 – John Player). Entscheidend bleibt auch hier die Art und Weise der Kennzeichenbenutzung wie sie dem Verkehr entgegen tritt und von ihm aufgefasst wird (OLG München GRUR 1980, 1003, 1005 – Arena; OLG München GRURInt 1981, 180, 181 – John Player). Das Erlöschen eines Kennzeichnungsrechtes durch Benutzungsaufgabe (vgl Rn 71 ff) wird verhindert, wenn ein Repräsentant des Kennzeicheninhabers die Firmenbezeichnung weiter benutzt (BGH NJW-RR 1994, 1003, 1005 – Virion).

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Von der Rspr noch nicht geklärt ist die Frage, ob eine auf Benutzung im Ausland durch einen ausl Rechtsinhaber rückführbare Bekanntheit im Inland rechtsbegründende Wirkung entfalten kann und damit die Ingebrauchnahme im Inland entbehrlich macht (vgl dazu Goldmann § 8 Rn 98 ff; der BGH scheint dieser Möglichkeit in der Migrol-Entscheidung, GRURInt 1970, 286 f, zumindest zuzuneigen). Im Hinblick auf die vergleichbare Regelung in § 4 Nr 3 zur Marke und unter Hinweis auf eine mögliche Irreführung des Verkehrs durch die Verwendung eines prioritätsjüngeren, verwechselbaren Unternehmenskennzeichens bejaht die heute hM diese Möglichkeit, legt als Voraussetzung jedoch die Notorietät als Bekanntheitsgrad im inländischen Verkehr fest (so Ingerl/Rohnke § 5 Rn 62; Goldmann § 8 Rn 102; unter Vermeidung des Begriffes der Notorietät auch Fezer Art 8 PVÜ Rn 4; aA GK/Teplitzky § 16 Rn 87).