Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 188

En España, la Constitución, en su art. 149.1.18.ª, prevé la competencia del Estado en la normativa básica en materia de contratos de las administraciones públicas, dada la importancia de las garantías de los contratistas, su gran peso en el régimen del gasto público y el gran interés por su control y, además, son el eje central de la actividad de las distintas administraciones públicas. Por consiguiente, la competencia legislativa para la adaptación del Derecho Comunitario Europeo con el carácter de legislación básica, corresponde al Estado, y a las comunidades autónomas, les compete la legislación complementaria.

En la legislación estatal, actualmente, es la Ley 9/2017 (LCSP), de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, el marco regulador actual, conteniendo toda la normativa básica en materia de contratos de las administraciones públicas, que es de aplicación general a todas ellas y a los organismos y entidades dependientes de ellas, así como otros preceptos no básicos y, por tanto, susceptibles de ser regulados por las comunidades autónomas mediante su correspondiente legislación autonómica.

La LCSP contempla los tipos de contratos de las administraciones públicas siguientes: contrato de obras, contrato de concesión de obras, contrato de concesión de servicios, contrato de suministro y contrato de servicios.

Las concesiones son un modelo contractual de colaboración público-privada, que permiten complementar la capacidad y recursos de la administración pública. Posibilitan repartir el esfuerzo financiero a lo largo del tiempo, e incrementa la previsibilidad del gasto público futuro, permitiendo un mayor control del gasto.

En el sector sanitario, las tipologías de concesiones administrativas, utilizadas actualmente en España, son:

– Modelo PFI: se utiliza para la construcción de infraestructuras sanitarias, incluyendo la gestión de servicios no sanitarios. Entre estos estarían la limpieza, seguridad, restauración, residuos urbanos y sanitarios, gestión de mantenimiento, lavandería y esterilización.

– Modelo PPP: se utiliza para la construcción de infraestructuras sanitarias incluyendo la gestión de servicios sanitarios y no sanitarios.

Las concesiones administrativas que incluyen los servicios sanitarios introducen el uso de herramientas de gestión privada en hospitales públicos, pero manteniendo los mismos criterios y valores en los que se sustenta el sistema público, es decir, una sanidad gratuita y universal. En este caso, las empresas privadas asumen los riesgos de la creación y el mantenimiento de la infraestructura, cumpliendo con los objetivos establecidos y garantizando los servicios de máxima calidad que exigen las administraciones públicas y manteniendo los principios de gratuidad y universalidad, debiendo además ajustarse a penalizaciones/aportes reducidos por los flujos de pacientes de un área sanitaria a otra. La calidad de la asistencia y la eficiencia del modelo de concesiones ha traído consigo una implantación del mismo en algunas comunidades autónomas, con un índice de satisfacción de los usuarios claramente positivo, al mismo nivel o por encima de sus homólogos hospitalarios en modelo de gestión tradicional, aunque políticamente ha sido y es, un modelo controvertido.

Tiene gran interés diferenciar entre conciertos, convenios y contratos administrativos, como la concesión administrativa, para la gestión indirecta de la asistencia sanitaria. La concesión administrativa implica cesión de la gestión a la empresa privada adjudicataria; ni en el concierto sanitario ni en el convenio singular existe gestión por la empresa privada, sino mera prestación. En consecuencia, no cabe equiparar la figura privatizadora de la concesión con los contratos aludidos en la LGS.

La Sentencia de fecha 20 de diciembre 2000 (JUR 2001, 160009)2 diferencia con claridad el concierto, el convenio y la concesión administrativa.

El contrato de concesión para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria. En relación con el concurso que tuvo por objeto la gestión de la atención sanitaria especializada del Área 10 del Servicio Valenciano de Salud, el Tribunal Supremo aceptó expresamente los contratos de concesión para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria. Sin embargo a raíz de las reformas externalizadoras que emprendió la Comunidad de Madrid, se planteó saber si la concesión de servicios médicos de hospitales y centros de salud, encaja en nuestro Ordenamiento jurídico y con los principios esenciales del Sistema Nacional de Salud. El debate jurídico llegó al propio Tribunal Constitucional, produciéndose importantes movilizaciones de oposición a la reforma.

Entre los principios jurídico-constitucionales posiblemente infringidos por la ley externalizadora de la Comunidad de Madrid, estaría la alteración del sistema competencial en materia de regulación de la contratación pública y concesiones en relación con la libre competencia. También acarrearía una vulneración de la legislación básica relativa a la contratación de las administraciones públicas Sanitarias. Además, el establecimiento de este tipo de concesiones administrativas de la Atención especializada de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social/SNS genera un modelo económico dual de aseguramiento de la prestación: contractual y presupuestario, que desencadena dinámicas económicas, financieras y de asistencia sanitaria ineficientes; y que comportan desigualdades injustas entre los ciudadanos de una misma Comunidad, vulnerando el principio de igualdad.

Ninguna empresa externaliza su núcleo de negocio (competencias esenciales); si lo hace está cambiando su misión. La externalización de bata blanca a través de contratos, supone un repliegue hacia la función financiera y de control por parte de las administraciones sanitarias. Si además la colaboración público-privada se basa en pagos capitativos poblacionales, hay un claro deslizamiento desde la externalización de la provisión –prestación– hacia el propio aseguramiento poblacional. Y, finalmente, si el contrato capitativo no tiene suficientes garantías ni controles, se trata simplemente de un abandono contumaz de las responsabilidades institucionales por parte de los políticos (el proveedor privado puede volar libremente a la distancia que más le convenga). Es necesario retomar la senda marcada por el vigente art. 90 de la Ley General de Sanidad, que regula las bases de los conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos –privados–.

En contra de esa línea externalizadora de la asistencia sanitaria, en aras de la eficiencia, la doctrina jurídica ha señalado el carácter excepcional del recurso a la técnica concesional. La efectividad de los mandatos constitucionales relativos a la protección de la salud y al mantenimiento obligatorio de un Sistema público de Seguridad Social implica la existencia de una red de establecimientos de titularidad pública que deben ser gestionados directamente –con o sin personalidad jurídica propia–, sin perjuicio de la colaboración de los centros privados, fundamentalmente mediante fórmulas de concertación. También es admisible la concesión y alguna otra fórmula análoga, pero estas deben ser excepciones a la regla de la gestión directa, y por ello necesitadas de justificación concreta, sin que sea suficiente la genérica previsión legal de su admisibilidad. No puede interpretarse la Ley 15/1997 de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud como una habilitación general que permita ignorar por completo todo el marco de garantías de nuestro modelo de regulación de la Sanidad pública y de contratación del sector público.

El verdadero problema, en los supuestos de externalización de la gestión de la asistencia sanitaria, no está en los costes, sino en la garantía de la calidad asistencial. Es un lugar común, aceptar que los actuales mecanismos de control de calidad en el Sistema Nacional de Salud son débiles. Los sistemas de información pueden proporcionar un mecanismo eficaz de seguimiento y evaluación de la calidad de la prestación sanitaria, pero es imprescindible disponer de un sistema de auditorías que garantice su veracidad, validez y fiabilidad. La Inspección de Servicios Sanitarios es el órgano más apropiado para asumir esa función.