Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 22

El derecho a la salud y asistencia sanitaria encuentra un amplio reconocimiento específico –aunque enmarcado como una rama protectora concreta dentro de la Seguridad Social– en el derecho Internacional general y regional de los derechos fundamentales, que junto a las garantías propias de los ordenamientos nacionales conforman un garantismo multinivel de tal derecho de estructura jurídica compleja. En dicho sistema garantista –al que remite obligatoriamente en vía hermenéutica el artículo 10.2 de nuestra Constitución– se dota a este derecho de un auténtico “contenido esencial” resistente e intangible que pone límites a la discrecionalidad del legislador llamado a garantizar ese derecho respetando ese núcleo resistente o zona infranqueable. En este sentido, el derecho a la salud y asistencia sanitaria no es un derecho de estricta configuración legal, sino un verdadero derecho social fundamental consagrado en nuestra Carta Magna enmarcada en virtud del artículo 10.2 CE en ese sistema garantista universal, superando la simple consideración de la salud como un simple principio rector desprovisto de normatividad. En esa dirección del garantismo jurídico, no basta el recurso a las técnicas de coordinación comunitaria de la atención de la salud y asistencia sanitaria en el espacio social europeo, como lo ha demostrado la práctica del desbordamiento institucional y funcional y la elevada conflictividad jurídica de las técnicas al uso de la coordinación instrumental sin el soporte –cada vez más necesario–de normas mínimas de armonización europea de la atención a la salud y la asistencia sanitaria. Por tanto, estamos todavía ante un marco insuficiente y en gran medida deficiente en la garantía comunitaria de este derecho social fundamental dentro del espacio social europeo.

Se habla continuamente sobre el crecimiento del gasto en asistencia sanitaria y la necesidad de recursos públicos para financiarlo. Existen evidentes tensiones entre los recursos disponibles y el gasto público. Los factores determinantes tienen que ver con las políticas de austeridad impuesta por las instituciones políticas de la Unión Europea durante el periodo de la gran crisis de 2008 (resulta obvio que durante los años 2011, 2012 y 2013, España redujo los costes sociales en sanidad un 11,25%; como también es destacable que la misma OCDE acabó reconocimiento que los ajustes presupuestarios masivos que establecieron en esos años contribuyeron a intensificar y prolongar la recesión), la sociedad del envejecimiento (envejecimiento con bajas tasas de natalidad –crecimiento de la esperanza de vida–, el proceso de empobrecimiento creciente de amplias capas de la población, el desempleo masivo, las políticas de precariedad laboral, la política de extensión subjetiva de la sanidad y la innovación tecnológica, etcétera)2. Pero sobre todo hay razones coyunturales que tendrán al tiempo, sin embargo, repercusiones estructurales, como es la Pandemia COVID-19, que ha generado una crisis total, es decir, un verdadero “hecho social total”. La salud, en su aprehensión jurídica, amplia pero siempre limitada, expresa siempre un “sentimiento de seguridad” (idea de “seguridad” que es inherente precisamente a todos los derechos de “seguridad social”) respecto de un amplio abanico de amenazas, lo que en la denominada “sociedad del riesgo”, lleva a dotarla de un renovado y creciente protagonismo, porque como la experiencia en la materia ha demostrado estamos ante una “sociedad del riesgo global”3. Esto genera nuevos riesgos para los seres humanos.

Es aquí donde entra en juego el principio de precaución o de cautela en materia de salud y asistencia sanitaria, donde la regulación legal resulta indispensable, en particular en el contexto de la salud, la seguridad y el medioambiente (interno a los lugares de trabajo y externo a ellos). Este principio conlleva en sí mismo un enfoque de la gestión del riesgo conforme al cual, en caso de que una política o acción pudiera causar daños a las personas o al medio ambiente, y no existiera consenso científico al respecto (situación de incertidumbre), la política o acción institucional en cuestión debería abandonarse o suspenderse mientras se revise con arreglo a una nueva verificación científica suficientemente fundada4. En su sproyección a las políticas de protección del medioambiente (que ya en sí conecta, en gran medida, con el “medio ambiente interno” de trabajo), el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que “La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”. Por su parte, conforme al artículo 11 del TFUE “Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”. El principio de precaución alcanza la condición de principio general del Derecho de la Unión5, y trata de captar en vista de actuar frente a un futuro incierto y difícil de controlar y que tiene que ver con una multiplicidad de factores vinculados, de ordinario, a la velocidad del desarrollo tecnológico y científico en los diversos cambios del conocimiento, del saber, que conllevan en sí mismos transformaciones reales. Y ello en un marco donde existe una pluralidad de intereses en conflicto orientados hacia la racionalización que hacen más complejo el proceso de toma de decisiones. En una sociedad jurídicamente regulada estos riesgos se transforman en riesgos políticos y sociales entrando en la esfera típica de actuación de la política del Derecho como técnica específica de organización social, a través de la cual se pretende eliminarlos con medios propios, o al menos desactivarlos en la medida de lo posible. En esto se muestra su capacidad de reacción y de hacerlo con el tiempo y las formas jurídicas adecuadas (racionalidad en la respuesta al riesgo o a la situación de incertidumbre de efectos imprevisibles). Ello no es sino una expresión de la politización y “juridización” de los riesgos en situaciones de incertidumbre generalizada, de este modo enfrentarse a los nuevos riesgos y a las situaciones de incertidumbre se realiza a través de un proceso de diferenciación en el ordenamiento jurídico en estrecha interacción con el sistema político (o, si se quiere, con el proceso de toma de decisiones políticas).

Como señala de manera pertinente la Comunicación de la Comisión Europea Bruselas, 01.02.2000 COM(2000)1, sobre el recurso al principio de precaución: “El principio de precaución no está definido en el Tratado, que sólo lo menciona una vez, para la protección del medio ambiente, pero, en la práctica, su ámbito de aplicación es mucho más vasto, y especialmente cuando la evaluación científica preliminar objetiva indica que hay motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal puedan ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido para la Comunidad. La Comisión considera que la Unión Europea, al igual que otros miembros de la OMC, tiene derecho a establecer el nivel de protección que considere adecuado, en particular en lo que se refiere al medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal. La aplicación del principio de precaución constituye un principio esencial de su política, y las decisiones que adopte a este objeto seguirán afectando a las posiciones que defiende internacionalmente sobre cómo debe ser la aplicación de este principio”. Este principio de cautela o precaución ha sido aplicado reiteradamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y observado por las instituciones políticas de la Unión; y lo ha hecho en el proceso de toma de decisiones bajo condiciones de incertidumbre. Así, paradigmáticamente, Comunicación de la Comisión: “Guía sobre los artículos 34 a 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)” (2021/C 100/03), con referencia expresa a la “protección de la salud y vida de las personas” (pp. 68 y sigs.)6. El principio de precaución surge como una medida que implica un tránsito del modelo de previsión basado en la calculabilidad maxweberiana de los riesgos7 al de la incertidumbre del riesgo y situaciones de peligro, al de la tendencia incalculabilidad del daño y de la posible relación de causalidad entre uno y otro, en relación con lo cual existe una presunción generalmente sustentada en cálculos estadísticos y en probabilidades sujetos, a su vez a variables fluidas. El principio de precaución es por tanto un mecanismo recomendado por la OMS para la toma de decisiones ante la perspectiva de riesgos de epidemias en salud pública y conecta con la idea de desarrollo sostenible y el concepto de sostenibilidad en el desarrollo humano8.

Es manifiesto que principio no sólo debe entrar en juego –junto con el principio de prevención típico y clásico– en la gestión de las pandemias como también en todo lo relacionado con la gestión ambiental, sino que ya de hecho está presente en la legislación de emergencia y de excepción que se ha venido adoptado en Europa y, en particular, en España, para hacer frente a las situaciones de riesgo e incertidumbre que plantea el COVID-19. El impacto de la pandemia COVID-19 ha sumido a Europa y al mundo entero en una repentina y catastrófica situación de emergencia sanitaria con millones de víctimas y repercusiones, sociales, económicas y políticas en ciertamente comparables a las de una fase de postguerra. Las circunstancias determinantes que provocaron la pandemia suponen que no es posible desconocer el hecho de que existe una vinculación directa y estrecha entre la acción humana sobre la naturaleza y la propagación de la enfermedad. Distintos estudios científicos realizados en este periodo ha concluido en atribuir un factor crucial en la propagación del virus a la alteración del equilibrio en la relación entre el hombre y el ambiente natural, como se verifica en el modus a través del cual el patógeno entró en contacto con el ser humano, esto es, a través de un “spillover” (contagio de otro animal), haciendo un “salto” de especie de un animal salvaje al ser humano (zoonosis). Efectivamente, como observa la Organización Mundial de la Salud (OMS), el 75% de las patologías infecciosas recientemente descubiertas se remontan al concepto de zoonosis porque derivan, en su mayor parte, de la relación, existencialmente incorrecta, de interdependencia entre el ser humano, los animales y el medio ambiente en su conjunto9. Esto implicaría llevar a cabo –como se ha planteado desde hace tiempo, una transformación radical de la relación entre naturaleza y sociedad, pero también planteando los límites al crecimiento en el sentido de la búsqueda de un desarrollo económico y social sostenible. Ámbito, este, en el que se enmarca el principio de precaución, el cual aplicado a la salud implica otorga preferencia a la salud de las personas y los ecosistemas en las políticas de desarrollo económico realmente sostenible, sometiendo cualquier iniciativa –y la consiguiente carga de la prueba en quien la promueva– al test de compatibilidad con la salud de las personas y la protección ambiental. En esta cosmovisión el principio de precaución queda inescindiblemente vinculado al principio de sostenibilidad (señaladamente con los principios de economía sostenible). El principio de precaución contribuye a establecer pautas de actuación material y formal frente a riesgos científicamente inciertos. Ello explica su estrecha relación con la gestión de pandemias como la provocada por la COVID-19.

Hay que tener que el principio de precaución tiene un importante reconocimiento (cuestión distinta es la garantía de efectividad en la práctica) en nuestra legislación en materia de salud y asistencia sanitaria en consonancia con su impuso y tratamiento en el marco de la Unión Europea. En nuestro ordenamiento jurídico adquiere una especial centralidad en esta materia la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que contempla dicho principio principalmente los artículos 3 y 27, aunque subyace específica. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, ya determina su objeto indicando que estriba en “dar una respuesta completa y actual al requerimiento contenido en el artículo 43 de la Constitución Española y, en consecuencia, tratar de alcanzar y mantener el máximo nivel de salud posible de la población. La salud, definida como una forma de vivir autónoma, solidaria y gozosa, proporciona junto con la educación las mejores oportunidades para que una sociedad tenga bienestar (‘Exposición de Motivos’)”. En la misma exposición de motivos se indica que: “la Constitución Española de 1978 dio un paso clave en el camino de la mejora de la salud de la población al reconocer en su artículo 43 el derecho a su protección, encomendando para ello a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En su artículo 51, estableció la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

El derecho a la protección de la salud reconocido en la Constitución se interpretó usualmente como derecho a recibir cuidados sanitarios frente a la enfermedad. Por ello, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, uno de los hitos fundamentales en el esfuerzo organizado por hacer efectivo el derecho a la protección de la salud, estableció como uno de los principios generales en su artículo 3 que el sistema sanitario se orientase prioritariamente hacia la prevención y la promoción de la salud. La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, dispuso las bases para una prestación asistencial de calidad por los servicios sanitarios. Este imprescindible desarrollo legislativo se orientó fundamentalmente a la importante tarea de ordenar y coordinar las actividades de la asistencia sanitaria, sin embargo, los esfuerzos que el conjunto de la sociedad debe hacer para asegurar un buen estado de salud mediante la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud no se han desarrollado de igual manera (Exposición de Motivos Ley 33/2011).

El principio de precaución se inserta en nuestro ordenamiento jurídico dentro de los principios generales de acción en salud pública. En efecto, conforme al artículo 3 (“De los principios generales de acción en salud pública”), “las administraciones públicas y los sujetos privados, en sus actuaciones de salud pública y acciones sobre la salud colectiva, estarán sujetos a los siguientes principios: (…) d) Principio de precaución. La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran”. De manera que este principio se aplica necesariamente en situaciones de “incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo”. Por otra parte, el principio de precaución se eleva a principio jurídico que rige la actuación de las administraciones públicas. Se verifica, así, que el artículo en el artículo 27 Ley 33/2011, relativo a las actuaciones de protección de la salud, indicando que “las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia” (artículo 27.3). Se trata de un principio jurídico de fuerza normativa y eficacia transversal que rige la planificación y el desarrollo de las actuaciones pública de protección de la salud.

Importa realzar, en este contexto discursivo, que cuando se habla de salud en la Ley 33/2011, se hace en términos omnicomprensivos, de manera que incluye significativamente la “salud laboral”. Explícitamente, se establece que “la salud laboral tiene por objeto conseguir el más alto grado de bienestar físico, psíquico y social de los trabajadores en relación con las características y riesgos derivados del lugar de trabajo, el ambiente laboral y la influencia de este en su entorno, promoviendo aspectos preventivos, de diagnóstico, de tratamiento, de adaptación y rehabilitación de la patología producida o relacionada con el trabajo” (Artículo 32. Salud laboral).

Es más: se precisa el contenido de la actuación sanitaria en el ámbito específico de la salud laboral. Así se establece ex artículo 33 (“La actuación sanitaria en el ámbito de la salud pública”): “1. La actuación sanitaria en el ámbito de la salud laboral se desarrollará de forma coordinada con los empresarios y los representantes de los trabajadores y comprenderá los siguientes aspectos: a) Promoción, con carácter general, de la salud integral de los trabajadores. b) Vigilancia de la salud de los trabajadores, individual y colectivamente, para detectar precozmente los efectos de los riesgos para la salud a los que están expuestas. c) Desarrollo y actuación en los aspectos sanitarios de la prevención de los riesgos laborales. d) Promoción de la información, formación, consulta y participación de los profesionales sanitarios, de los trabajadores y sus representantes legales y de los empresarios en los planes, programas y actuaciones sanitarias en el campo de la salud laboral. 2. La autoridad sanitaria, de forma coordinada con la autoridad laboral, llevará a cabo las siguientes actuaciones además de las ya establecidas normativamente: a) Desarrollar un sistema de información sanitaria en salud laboral que, integrado en el sistema de información de salud pública, dé soporte a la vigilancia de los riesgos sobre la salud relacionados con el trabajo. b) Establecer un sistema de indicadores para el seguimiento del impacto sobre la salud de las políticas relacionadas con el trabajo. c) Impulsar una vigilancia de la salud de los trabajadores, a través de la elaboración de protocolos y guías de vigilancia sanitaria específica en atención a los riesgos a los que estén expuestos. d) Desarrollar programas de vigilancia de la salud post-ocupacional. e) Autorizar, evaluar, controlar y asesorar la actividad sanitaria de los servicios de prevención de riesgos laborales. f) Establecer mecanismos para la integración en los sistemas de información públicos del Sistema Nacional de Salud de la información generada por las actividades sanitarias desarrolladas por los servicios de prevención de riesgos laborales y por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en relación con la salud de los trabajadores. g) Fomentar la promoción de la salud en el lugar de trabajo, a través del fomento y desarrollo de entornos y hábitos de vida saludables. h) Establecer mecanismos de coordinación en caso de pandemias u otras crisis sanitarias, en especial para el desarrollo de acciones preventivas y de vacunación. i) Cualesquiera otras que promuevan la mejora en la vigilancia, promoción y protección de la salud de los trabajadores y la prevención de los problemas de salud derivados del trabajo. j) Promover la formación en salud laboral de los profesionales sanitarios de los sistemas sanitarios públicos”.

Por otra parte, se garantiza –también en esta sede normativa, lo que es un principio más ampliamente desarrollado en la legislación preventiva de participación en términos de democracia deliberativa de las organizaciones representativas de trabajadores y empresarios, tanto en el ordenamiento jurídico interno como en el de la Unión Europea10: “Los empresarios y trabajadores, a través de sus organizaciones representativas, participarán en la planificación, programación, organización y control de la gestión relacionada con la salud laboral, en los distintos niveles territoriales” (artículo 34. Participación en salud laboral).

Se habla nuevamente de introducir reformas cualitativas, pero a menudo suele olvidarse que todo ello depende de decisiones de política del Derecho y que estas han de tener como punto de partida necesario el estándar multinivel de garantía del derecho a la salud y asistencia sanitaria. Y que obliga a ello el art. 10.2 de la Constitución: una norma que constituye la puerta de conexión necesaria entre el derecho social fundamental a la salud y dicho estándar. Esto obliga a tomar en consideración prioritaria el fin de la garantía constitucional de la salud y a predisponer, en la medida de lo posible, los recursos públicos necesarios para ello; es decir, para garantizar la necesaria viabilidad de un sistema de salud y asistencia sanitaria de calidad para las personas en el marco de nuestro Estado Social de Derecho, cuya instauración ha exigido una lucha social por el Derecho, que al tiempo se plasmó en una lucha por el contrato social redistributivo. Este contrato social para ser operativo necesita actualizarse de manera permanente haciendo frente a los cambios sociales en curso. Hay que tener en cuenta que esta forma de Estado que llamamos Estado Social es un sistema de transferencias de recursos encaminado a garantizar la plena efectividad de los derechos de ciudadanía para todos. Precisamente, la tutela pública del derecho a la salud –en sus distintas manifestaciones– constituye una de las piedras finales del arco que mantienen el techo del edificio de la ciudadanía en un sistema democrático.

Para ello es necesario establecer políticas de racionalización del gasto sanitario que equilibren la racionalidad económica y la racionalidad social (inherente a la idea misma de “justicia social”) de prevención y atención sanitaria. La gobernanza económica de la Unión Europea y de España está, a su vez, condicionada por la necesaria búsqueda de ese equilibrio virtuoso. No es inoportuno ignorar dos cuestiones importantes respecto a las políticas de la Unión Europea que enmarcan las acciones nacionales, a saber: la primera hace referencia a que lo que se disponen son de políticas de coordinación comunitaria de las legislaciones internas y no existen normativas mínimas en materia de regulación sustantiva de prestaciones de atención a la salud y sanitarias; y, en segundo lugar, que en el plano de la política económica (de “gobernanza” económica) la Unión Europea sí que está asumiendo una creciente competencia que se impone a los Estados miembros. Así acontece en materias como medicamentos, medidas de salud pública –incluida la seguridad alimentaria–, sanidad transfronteriza, evaluación de tecnologías sanitarias, etcétera. Sin olvidar la trascendencia que en el gasto sanitario –en constante crecimiento dada la expansión de las necesidades de atención sanitaria– tienen las políticas de racionalización y control del gasto público, establecidas por las instancias políticas de la Unión Europea11.

Ello no obstante, en nuestro país se ha transitado de la implantación de un sistema sanitario universalista financiado a cargo de impuestos (Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad) a un modelo sanitario que ha perdido su universalidad y se estructura con mecanismos de aseguramiento público12. Se ha tratado de una problemática y discutible reforma estructural del modelo sanitario en nuestro país que cuestiona su eficiencia social y su consideración como derecho social fundamental de carácter universalista atendiendo disponibles para todos (STC de 29 de mayo de 2007, Rec. núm. 4407/2005).

Con todo, se trata de un problema esencialmente de política del Derecho que presupondría una renovación permanente del “contrato social implícito”, que es inherente a la forma política de estado social de derecho.

De conformidad con el artículo 168 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)13 –uno de los Tratados fundamentales que conforman el sistema constitucional de la Unión Europea como espacio geopolítico de decisión supranacional–, en la definición y ejecución de todas las políticas y acciones de la Unión Europea, se debe garantizar un alto nivel de protección de la salud humana. La UE debe complementar y apoyar las políticas nacionales en materia de salud, fomentar la cooperación entre los Estados miembros y facilitar la coordinación entre sus programas, respetando íntegramente las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de sus políticas de salud, así como a la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica. Pese a esta limitada competencia presidida por el principio de subsidiariedad, la UE ha llevado a cabo ciertas intervenciones normativas y de política del derecho, mezclando y combinando selectivamente instrumentos jurídicos fuertes (reglamentos, decisiones y directivas) con instrumentos débiles (recomendaciones y diversos tipos de instrumentos sin fuerza normativa vinculante, pero de gran eficacia persuasiva).

Estamos ante políticas comunitarias que buscan ante todo la cooperación entre los Estados miembros, ateniéndose al respecto del principio de subsidiariedad: “La acción de la Unión en el ámbito de la salud pública respetará las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de su política de salud, así como a la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica. Las responsabilidades de los Estados miembros incluyen la gestión de los servicios de salud y de atención médica, así como la asignación de los recursos que se destinan a dichos servicios…” (Artículo 168.7 TFUE). Por otra parte, interesa hacer notar que “con el fin de alcanzar los objetivos expuestos en el artículo 151, y sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados, la Comisión fomentará la colaboración entre los Estados miembros y facilitará la coordinación de sus acciones en los ámbitos de la política social tratados en el presente capítulo, particularmente en las materias relacionadas con: (…) –la seguridad Social…” (Artículo 156 TFUE). Más allá de lo que permite el juego del principio de subsidiariedad (competencias en materia de asistencia sanitaria transfronteriza y políticas y medidas encaminadas a la cooperación entre los Estados miembros en materia de salud pública y asistencia sanitaria nacionales en su proyección comunitaria), corresponde a la UE todo lo relativo a la coordinación comunitaria de la sanidad en el espacio social europeo (Reglamento de coordinación 883/2004, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social y Reglamento (CE) 987/2009); y más incisivamente desde el punto de vista jurídico-material la Directiva 2011/24/UE, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza, y la Directiva 2014/40/UE de 3 de abril de 2014, en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco y los productos relacionados).

Por otra parte, la promoción de una buena salud a nivel de la UE es también parte integrante de “Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” (“Estrategia Europea 2020”) y objeto de tratamiento en el marco del funcionamiento del mercado interior de prestación de servicios sanitarios y de las políticas de estabilidad económica y control del gasto público de la UE. Es así que mantener a las personas sanas y activas durante más tiempo y capacitarlas para asumir un papel activo en la gestión de su propia salud, tendrá efectos positivos en la salud en general, incluida la reducción de las desigualdades en materia de salud, así como en la calidad de vida, la productividad y la competitividad, al tiempo que se reduce la presión en los presupuestos nacionales. El apoyo y el reconocimiento de la innovación, que tiene implicaciones en la salud, contribuye a afrontar el reto de la sostenibilidad del sector sanitario en el contexto del cambio demográfico, y actuar para reducir las desigualdades en materia de salud es importante para alcanzar “un incremento integrador”. Se insiste en que en coherencia con los objetivos de la Estrategia Europea 2020, los programas de salud y asistencia sanitaria impulsados por la Unión deben centrarse en una serie de acciones y objetivos bien definidos y con claro y probado valor añadido de la Unión y concentrar su apoyo en un número más reducido de actividades en áreas prioritarias. Pero respetando el principio de subsidiariedad, con arreglo al cual debe hacerse hincapié en aquellos ámbitos en los que estén en juego aspectos claramente transfronterizos o de mercado interior, o cuando la colaboración a nivel de la Unión suponga ventajas significativas o mejoras de eficiencia14. Asimismo, conforme al art. 114 del TFUE, se ha de garantizar un elevado nivel de protección de la salud en la legislación que adopte la Unión relativa al establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Esto determina que las acciones de la UE en materia de salud tienen un carácter transversal respecto a la legislación que se promulgue sobre dicha materia.

Las acciones de la UE se basan sobre los valores y principios comunes de los sistemas sanitarios de la UE, reflejados en las “Conclusiones del Consejo de la UE sobre los valores y principios comunes de los sistemas sanitarios de la Unión Europea” (2006/C 146/01; DO C 146 de 22.6.2006). En ellas se indica que los sistemas sanitarios de la UE constituyen una parte esencial del alto nivel de protección social y contribuyen a la cohesión y justicia social así como al desarrollo sostenible. En tal sentido, los valores esenciales de universalidad, acceso a una atención sanitaria de buena calidad, equidad y solidaridad han sido ampliamente aceptados en los trabajos e iniciativas de las diferentes instituciones de la UE. Constituyen globalmente un conjunto de valores compartidos en toda Europa. La universalidad supone que no se impida a nadie el acceso a la atención sanitaria; la solidaridad está estrechamente relacionada con las disposiciones en materia de financiación de nuestro sistema sanitario nacionales y la necesidad de garantizar que sean accesibles para toso; la equidad está relacionada con la igualdad de acceso en función de las necesidades, independientemente de la etnia, sexo, edad, estatuto social o capacidad de pago. Los sistemas sanitarios de la UE tienen también el objetivo de reducir las desigualdades de las Estados miembros de la UE, y está estrechamente relacionado con esto la labor de los sistemas de los Estados miembros en la prevención de las enfermedades, en particular, mediante la promoción de modos de vida saludables. Además, de estos valores esenciales, existen también un conjunto de principios operativos compartidos en toda la UE, en el sentido de que todos los ciudadanos de la Unión esperan encontrar estos principios y que existan las estructuras de apoyo necesarias en todos los sistemas sanitarios de la UE. Estos principios son: –la calidad; –la seguridad; –la atención basada en las pruebas y la ética; –Participación del paciente; –Derecho de reparación; intimidad y confidencialidad. Con todo se puede concluir que nuestros sistemas sanitarios forman parte esencial de la infraestructura social europea. No se deben infravalorar los retos que nos esperan, por lo que se refiere a conciliar las necesidades individuales con los medios financieros disponibles, habida cuenta del envejecimiento de la población europea, el aumento de las expectativas y los avances de la medicina. Al debatir futuras estrategias, la preocupación común debería ser proteger los valores y principios en los que se basan los sistemas sanitarios de la UE.

Pero existe una base de valor constitucional en el Derecho de la Unión Europea. En efecto, en el ordenamiento jurídico de la Unión la norma de referencia es el artículo 35. Protección de la salud de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), a cuyo tenor: “Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana” (Véanse los artículos 1, 2, 3, 34, 37 y 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; artículo 168 del TFUE). Y no se olvide que la CDFUE tiene rango equiparable a los Tratados fundacionales de la UE, es decir, tiene un rango normativo como específico Tratado de la Unión Europea técnicamente separado de los dos Tratados fundacionales tal como resulta de la reforma llevada a cabo por el Tratado de Lisboa (Artículo 6.1 del TUE, a cuyo tenor la CDFUE “tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”)15.

Pero la verdadera Constitución Social Europea es la Carta Social Europea Revisada de 1996. Lo cual no puede ser desconocido en una garantía multinivel de este derecho social fundamental. Y tanto más atendiendo al explícito reconocimiento de esa garantía multinivel en el artículo 53 de la CDFUE, relativa al “Nivel de Protección” de los derechos por ella consagrados (que, técnicamente, es un modo sintético de consagrar técnicamente ese garantismo jurídico multinivel): “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros”16. Y es importante dejar constancia de que se trata de un llamamiento a todo jurista intérprete de la CDFUE, lo cual ha de tenerse muy en cuenta respecto del quehacer del propio TJUE.

El artículo 11 de la Carta Social Europea (revisada, Estrasburgo, el 3 de mayo de 1996) garantiza el “derecho a la protección de la salud”, dotándolo de un contenido mínimo esencial intangible, a saber: “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección de la salud, las Pates se comprometen a adoptar, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, medidas adecuadas para, entre otros fines: 1. eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente; 2. establecer servicios educaciones y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimar el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma; 3. prevenir, en lo posible, las enfermedades epidémicas, endémicas y otras, así como los accidentes”. Este artículo deberá ser interpretado en conexión con el artículo 13, que garantiza el “derecho a la asistencia social y médica” y, más ampliamente, en conexión con el estándar jurídico internacional multinivel que proclama y garantiza los derechos fundamentales, entre los que se incluye el derecho a la salud y en particular el derecho a la asistencia sanitaria, que constituye una de sus especificaciones más relevantes.

Por otra parte, este precepto debe ponerse en relación con la Parte II (“asistencia médica”) y en particular con el artículo 7 del Código Europeo de Seguridad Social, de 16 de abril de 1964 (Instrumento de Ratificación, 7/03/1995, publicado en el BOE, núm. 65, de 17 de marzo de 1995; un instrumento jurídico que injustamente suele ser olvidado), a cuyo tenor “Toda parte contratante para la cual esté en vigor esta parte del código deberá garantizar a las personas protegidas la concesión, cuando su estado lo requiera, de asistencia médica de carácter preventivo o curativo, conforme a los artículos siguientes de la presente Parte”. El artículo 8 se ocupa de la contingencia cubierta (“La contingencia cubierta deberá comprender cualquier estado mórbido, cualquiera que sea su causa, el embarazo, el parto y sus consecuencias”), el 9 del ámbito subjetivo (incluyendo a residentes…), el artículo 10 del Código se ocupa del catálogo estándar de prestaciones17, y los artículos 11 (“Las prestaciones mencionadas en el artículo 10 se garantizarán, en la contingencia cubierta, al menos a las personas protegidas que hayan cumplido o cuyo sostén familiar haya cumplido un período de calificación que se considere necesario para evitar los abusos”) y 12, de las condiciones de disfrute de las prestaciones de “asistencia médica” (confirme a esta última disposición: “Las prestaciones mencionadas en el artículo 10 se concederán durante todo el transcurso de la contingencia cubierta, salvo en el caso de estado mórbido la duración de las prestaciones podrá limitarse a 26 semanas en cada caso; ahora bien, las prestaciones médicas no podrán suspenderse mientras se pague una indemnización por enfermedad, y deberán adoptarse disposiciones para elevar el límite antes mencionado cuando se trate de enfermedades previstas por la legislación nacional para las que se reconoce la necesidad de una asistencia prolongada”). El Código Europeo de Seguridad –Convenio específico de Seguridad Social– pretende crear un estándar de Seguridad Social entre los Estados Miembros del Consejo de Europa en “asistencia médica” y otras prestaciones fundamentales de Seguridad Social, con el objetivo de buscar una cierta armonización o aproximación (débil) de los distintos modelos y cultura tradicionales de Seguridad Social existentes en Europa. Así pues, el Código Europeo de Seguridad Social, y su Protocolo (17/3/1968), constituyen instrumentos europeos fundamentales de armonización o aproximación mínima de los sistemas nacionales de Seguridad Social de las partes contratantes, que establece normas mínimas, sin perjuicio de que los Estados Parte puedan adoptar normas más favorables o más estrictas.