Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 23

La protección de la salud, y, en particular, de la asistencia sanitaria, constituye uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo democrático-social mundial y europeo y un núcleo principal del Estado Social. Es un derecho social fundamental de carácter primario vinculado al derecho a la vida y a la dignidad de la persona (el clásico derecho a una existencia digna de la persona). El derecho a la salud es un derecho genérico que incorpora otros derechos específicos como señaladamente el derecho a la asistencia sanitaria. Por otra parte, existe una conexión funcional del derecho a la salud y el derecho matriz de pertenencia que constituye el derecho a la Seguridad Social. De este modo se sitúa a la persona en el centro de su atención. Y así es reconocido en la normativa internacional, general y europea, sobre los derechos fundamentales, que lo consagran con una proyección universalista. Esta formulación universalista es coherente con la elevación del reconocimiento de la “persona” en los textos de valor y rango fundamental (Cfr. Artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y artículo 12 de Pacto Internacional, que refiere al “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”). La salud es el género; la asistencia sanitaria es una especie dentro de ese género.

En un sistema multinivel de garantías jurídicas e institucionales cabe retener el sistema estructurado en el ámbito internacional y europeo. Según se desprende del mismo PIDESC y de las Observaciones Generales aprobadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (En adelante, CDESC) tanto respecto al derecho a la salud {Fuente: núm. 1 a núm. 19: HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I); núm. 20: E/C.12/GC/20; núm. 21: E/C.12/GC/21} (Observación General, núm. 14), como la más general sobre el derecho a la Seguridad Social (Observación General, núm. 19), el derecho a la salud pertenece tanto histórica como actualmente en la tradición de los derechos humanos del constitucionalismo democrático-social al más amplio y comprensivo derecho a la Seguridad Social. Sucede, no obstante, que su extraordinaria importancia (como ha ocurrido también con otros derechos humanos fundamentales) ha determinado la conveniencia político-jurídica de su especificación y diferenciación precisamente para garantizar una garantía más efectiva y adecuada, pero sin perder de vista los nexos inescindibles que presenta con el derecho matriz a la seguridad social que lo enmarca a todos los efectos.

La Observación núm. 19 el CDESC indica que el sistema de seguridad social debe abarcar entre las nueve ramas principales de la Seguridad Social el derecho a la salud. Así, respeto a la atención de salud los Estados tienen la obligación de garantizar que se establezcan sistemas de salud que prevean un acceso adecuado de todas las personas a los servicios de salud. En los casos en que el sistema de salud prevé planes privados o mixtos, estos planes deben ser asequibles de conformidad con los elementos esenciales enunciados en la presente observación general. El CDESC destaca la especial importancia del derecho a la seguridad social en el contexto de las enfermedades endémicas, como el VIH/SIDA, la tuberculosis y el paludismo, y la necesidad de proporcionar acceso a las medidas preventivas y curativas. b) Enfermedad. Deben proporcionarse prestaciones en efectivo durante los períodos de pérdidas de ingresos a las personas imposibilitadas de trabajar por razones de salud. Los períodos prolongados de enfermedad deben dar derecho a percibir prestaciones de invalidez o incapacidad.

Por su parte, y con el mismo encuadramiento, el artículo 25 de la DUDH garantiza el derecho a la salud en el marco del conjunto de derechos de la Seguridad Social. En primer lugar, indicando que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Y destacando que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

El artículo 12 del PIDESC, con toda la fuerza normativa de este instrumento internacional, garantiza el derecho social a la salud, dotándolo de un contenido sustancial en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Haciendo reclamo de la técnica de especificación y diferenciación funcional, la Observación general núm. 14, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), el CDESC matiza que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Ello implica que la garantía es no sólo jurídica, sino también política e institucional, es decir, comporta el compromiso activo del poder público.

Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la Ley. De ahí su carácter de bien primario y básico. Se puede señalar que es un derecho de los derechos, porque autentifica todos los demás derechos de la persona que lo tienen por presupuesto necesario. Se destaca, igualmente, que existe un amplio conjunto de instrumentos de Derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los Estados reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los Estados Partes… a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”. Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (artículo 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (artículo 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artículo 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.

Se debe destacar la interdependencia, indivisibilidad, comunicabilidad y el carácter central de este derecho dentro del sistema multinivel de garantía de los derechos humanos fundamentales18. En efecto, “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (Parágrafo I.5 de la Declaración y Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/23), aprobados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14-25 de junio de 1993)19.

Es así que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud. Con todo, al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó expresamente la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades”20. De este modo para mejorar la salud de la población de la Unión y reducir las desigualdades sanitarias es fundamental no centrarse solamente en la salud física. La OMS ha insistido en que los problemas de salud mental representan un factor determinante de pérdida de salud y de discapacidad. Los problemas de salud mental tienen igualmente un amplio alcance, una larga duración y son fuente de discriminación, y contribuye de manera significativa a la desigualdad en el ámbito de la salud. Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al “más alto nivel posible de salud física y mental” no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.

Es de realzar que superando una visión abstracta del reconocimiento del derecho, el CDESC trata de precisar el contenido normativo ejemplificador de la garantía que se confiere ex artículo 12 PIDESC. De manera que el párrafo 1 del artículo 12 define el derecho a la salud, y el párrafo 2 del artículo 12 da algunos ejemplos de las obligaciones contraídas por los Estados. El derecho a la salud no debe entenderse de modo simplista como un derecho a estar”sano”. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud; oportunidades vitales incluidas que pueden recuperarse y ampliarse21. Para el CDESC el concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.

En el nivel del derecho internacional general y europeo, el derecho a la salud es considerado como un derecho de inclusión e integración social. El derecho a la salud es, en efecto, un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de la salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional. Se trata de un derecho de contenido complejo, pues abarca o comprende distintos derechos y facultades específicas. Se le confiere al derecho un conjunto (“serie”, no mera “yuxtaposición”) de elementos esenciales e instrumentales, de tal modo que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado, que en cierto sentido forman parte del contenido esencial del derecho:

a) Disponibilidad. Cada Estado deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.

b) Accesibilidad (vinculada con la idea de la universalización). Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.

Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaigan una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.

Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.

c) Aceptabilidad social y cultural. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.

d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.

Ahora bien, la lista ex artículo 12.2 es una lista incompleta que recoge ejemplos que sirven de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes. Esto, interesa subrayarlo, implica igualmente el carácter mínimo mejorable de los ámbitos prestaciones que se insertan en el contenido del derecho a la salud. Se diseña una “ideal tipo”, o si se quiere un estándar.

Los Estados asumen obligaciones de carácter general y de carácter específico. En cuanto a las obligaciones de carácter general, puntualiza el CDESC que si bien el Pacto establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados distintas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud y la atención sanitaria, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud. Aunque el Pacto dispone la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados diversas obligaciones de efecto inmediato. Los Estados tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud. Esa realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados. Antes al contrario, la realización progresiva significa que los Estados tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12.

Además, subraya el CDESC que del mismo modo que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción jurídica de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Se trata de un principio de irregresividad relativo, porque puede existir ciertos casos de regresividad en supuestos excepciones con varias condiciones indispensables para su pertinencia: que sea la última medida después de agotadas todas las razonablemente posibles adoptadas de buena fe; la carga de la prueba recae siempre en el Estado actuante; las medidas excepcionales tienen que tener un carácter restrictivo (no extensibles por analogía), un carácter temporal vinculado a la causa o motivación aducidas; y además han de tener ser intrínsecamente temporales en lógica coherencia con su carácter excepcional22. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde, pues, al Estado demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado.

Es de hacer notar que nuestro legislador ha desatendido estos criterios jurídicamente vinculantes y lo que es no menos grave es que ello ha encontrado un aval en la doctrina del Tribunal Constitucional (señaladamente, SSTC 139/2016, de 21 de julio, con votos particulares, 134/2017, de 16 de noviembre, 140/2017, de 30 de noviembre, y 145/2017, de 14 de diciembre; todas ellas avalando la constitucionalidad de la regresión legal del principio de universalidad de la asistencia sanitaria y partiendo de la premisa errónea de que el derecho a la atención de la salud y asistencia sanitaria es un derecho de estricta configuración legal que confiere amplísimo poderes de configuración al legislador ordinario –lo que supone en sí una virtual “des-constitucionalización” material del derecho–, pues desconoce el sistema de garantía multinivel en vía de interpretación imperativa –no es una opción del intérprete– establecida en el art. 10.2 de nuestra Carta Magna)23. Esa regresión puede contribuir a la mayor inseguridad y pobreza de un gran número de personas y grupos sociales, que al tiempo formarán parte de esa nueva categoría social heterogénea de los “desafiliados” del sistema. Pero si se observa atentamente la generalización de estas situaciones de “desafiliación” y de ubicación en la estructura de una sociedad fragmentada de un gran número de personas y colectivos en los márgenes de la sociedad lo que acaba es por plantear (y situar en primer plano) el problema de la legitimidad del poder político en la coyuntura histórica actualidad24. Pero conviene no olvidar nunca (especialmente teniendo en mente la garantía internacional multinivel del derecho a la atención a la salud y la asistencia sanitaria) que “rechazar las exigencias de derechos humanos por su factibilidad incompleta significa ignorar que un derecho no realizado del todo es un derecho que exige reparación. La no realización no hace por sí misma que un derecho reclamado sea un no derecho”25. Afortunadamente nuevos vientos de política del derecho apuntan hacia la reinstauración de la universalidad de la atención de la salud y asistencia sanitaria26.

Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados: la obligación de respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de facilitar, proporcionar y promover. La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12. Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud.

El derecho a la protección de la salud y asistencia sanitaria es un derecho de ciudadanía social en este sentido ello debe conducir a una lógica universalista, que evite toda exclusión o discriminación negativa de los trabajadores migrantes y sus familias, pues existe el riesgo de que se limite en la práctica sus derechos de atención de salud y asistencia sanitaria y se abunde en su consideración inaceptable en un régimen democrático de “clases peligrosas”. Ello conduciría a implantar una suerte de nueva modernidad restringida que segregaría la atribución de derechos atendiendo a la distinción entre nacionalidad y ciudadanía de los derechos, al modo de la llamada “modernidad liberal restringida” del liberalismo individualista no democrático del siglo diecinueve27.

Respecto a las obligaciones legales específicas para los Estados, estos tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas. Esas excepciones deberán estar sujetas a condiciones específicas y restrictivas, respetando las mejores prácticas y las normas internacionales aplicables, en particular los Principios de las Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental. Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional humanitario.

Aparte de ello, y también en cuadro del Derecho Internacional Regional de los Derechos Humanos cabe destacar el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General), cuyo Artículo 10, garantiza el “derecho a la salud”, dotándolo también de un contenido sustancial: “1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

Asimismo, la Carta Africana sobre los derechos humanos y de los pueblos (Carta de Banjul) (Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya), establece en su artículo 16 que: “1. Todo individuo tendrá derecho a disfrutar del mejor estado físico y mental posible. 2. Los Estados firmantes de la presente Carta tomarán las medidas necesarias para proteger la salud de su pueblo y asegurarse de que reciben asistencia médica cuando están enfermos”.

Pues bien, en este contexto, en el Derecho Internacional Regional Europeo destaca con luz propia la Carta Social Europea (instrumento normativo con rango de Tratado Internacional aprobado en el seno del Consejo de Europa)28, que pone de manifiesto la intención de este Tratado de garantizar la protección de la salud como derecho fundamental de solidaridad, tal como se configuraría después en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: derecho de solidaridad encuadrado en el Titulo IV de la Carta, intitulado “Solidaridad”. El artículo 11 garantiza el “Derecho a la protección de la salud”, identificando un contenido mínimo resistente al legislador nacional, en los términos siguientes: “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección de la salud, las partes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, medidas adecuadas para entre otros fines: 1. Eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente. 2. Establecer servicios educacionales y e consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimular el sentido de la responsabilidad individual en lo concerniente a la misma. 3. Prevenir, en lo posible, las enfermedades epidémicas endémicas y otras, así como los accidentes”.

Por otra parte, el artículo 13 garantiza el “derecho a la asistencia social y médica”, de nuevo, tratando de identificar un contenido mínimo de ese derecho social: “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social y médica, las Partes Contratantes se comprometen: 1. A velar por que toda persona que no disponga de recursos suficientes y no esté en condiciones de conseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, especialmente por vía de prestaciones de un régimen de seguridad social, pueda obtener una asistencia adecuada y, en su caso de enfermedad, los cuidados que exija su estado. 2. A velar por que las personas que se beneficien de tal asistencia no sufran por ese motivo disminución alguna en sus derechos políticos y sociales. 3. A disponer lo previsto para que todas las personas puedan obtener por medio de servicios adecuados, públicos o privados, el asesoramiento y ayuda personal necesarios para prevenir, eliminar o aliviar su estado de necesidad personal o familiar. 4. Aplicar las disposiciones mencionadas en los párrafos 1, 2 y 3 del presente artículo, en condiciones de igualdad con sus nacionales, a los de las restantes Partes que se encuentren legalmente en su territorio, conforme a las obligaciones derivadas del Convenio Europeo de Asistencia Social médica, firmado en París el 11 de diciembre de 1953”.

El artículo 10 del Convenio OIT núm. 102 (1952), sobre Norma Mínima de Seguridad Social (mejorado en el estándar por el Código Europeo de Seguridad Social, de 16 de abril de 1964), garantiza –con operatividad jurídico práctica importante– un contenido mínimo de las prestaciones sanitarias: “1. Las prestaciones deberán comprender, por lo menos: a) en caso mórbido: i) la asistencia médica general, comprendida la visita a domicilio. ii) la asistencia por especialistas, prestada en hospitales a personas hospitalizadas o no hospitalizadas, y la asistencia que pueda ser prestada por especialistas fuera de los hospitales; iii) el suministro de productos farmacéuticos esenciales recetados por médicos u otros profesionales calificados; y b) en caso de embarazo, parto y sus consecuencias: i) la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestada por un médico o por una comadrona diplomada; y ii) la hospitalización, cuando sea necesaria. 2. El beneficiario o su sostén de familia podrá ser obligado a participar en los gastos de asistencia médica recibida por él mismo en caso de estado mórbido; la participación del beneficiario o del sostén de la familia deberá reglamentarse de manera tal que no entrañe un gravamen excesivo. 3. La asistencia médica prestada de conformidad con este artículo tendrá por objeto conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida, así como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades”.

En el Derecho de la Unión Europea la norma de referencia es el artículo 35. Protección de la salud CDFUE, conforme al cual: “Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana” (Véanse artículos 1, 2, 3, 34, 37 y 38 de la CDFUE; y artículo 168 del TFUE).

Nótese que el derecho a salud recogido en estos Textos internacionales sobre derechos humanos tiene una formulación universalista, toda vez que se atribuye a toda persona, que es coherente con la elevación del reconocimiento de la “persona” (más allá del simple “sujeto” de derecho) en los textos de valor o rango fundamental. Estos textos se sitúan en la estela de la misma configuración subjetiva que la consagrada en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 12 de Pacto Internacional (“derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”). Lo cual pone de manifiesto, que estamos ante un derecho generalizadamente reconocido como un derecho fundamental universalista. Esa configuración universalista parece más inclinada hacia el modelo de sistema nacional de salud, que acogen diversos países europeos (Reino Unido, Irlanda, países nórdicos, Italia, España, Grecia y Portugal). Precisamente, este modelo se destaca tanto por la universalidad subjetiva del derecho, como el predominio de la financiación con cargo a la fiscalidad general frente a las cotizaciones sociales (propio del llamado modelo bismarckiano (que también tiene un amplio reconocimiento en los Estados miembros, como Alemania, Francia, Austria, Holanda y Bélgica). No obstante, a pesar de esa dimensión universalista apreciable en la redacción de los artículos 11 de la Carta Social Europea revisada (1996) y 35 CDFUE, resulta manifiesto que la formulación de estas disposiciones ha de merecer una textura abierta y comprensiva de los dos grandes modelos de protección de la salud. Por lo demás, interesa reparar en el hecho incontrovertido de que ambos modelos ideal típicos tienden actualmente a confluir, verificándose la fuerte orientación a conformarse en muchos casos como “modelos mixtos” que combinan la técnica del aseguramiento social (propia de la seguridad social clásica de carácter contributivo-profesional) y las técnicas asistenciales universalistas (propia de la seguridad social asistencialista).

Lo que se reconoce es un auténtico “derecho” subjetivo público, no de un principio programático, que atribuyéndose genéricamente a la “persona” no puede quedar limitado a los “ciudadanos”, siendo extensible, en principio, a todas personas que se encuentren en el espacio de europeo y requieran de atención sanitaria en cualquiera de sus manifestaciones. Es una consecuencia de su configuración como derecho social de prestación universalista de toda persona necesitada de protección de su salud (titularidad subjetiva universalista, donde cuenta ante todo el status de persona en situación de necesidad). El derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales que consideran a la persona en dimensión existencial. Ello no obstante, se trata de un derecho social condicionado a “las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales”, como expresa el artículo 35 CDFUE. De este modo, la invocabilidad de este derecho ante la falta de una legislación de la Unión deberá realizarse a través de la regulación específica de las legislaciones y prácticas nacionales. Precisión, esta, que cabe relacionar con la vigencia del principio de subsidiariedad (artículo 51 CDFUE). Ello no obstante, el contenido mínimo del derecho no queda diferido sin más a los Estados, porque es obligado remitirse al PIDESC, la Carta Social Europea revisada (CSE), los convenios de la OIT, etcétera, y asimismo a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la Unión (artículo 53 CDFUE). En cualquier caso, conviene recordar que, con arreglo al artículo 52.1 CDFUE, “cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetará el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”. Tampoco es baladí hacer notar que “los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formará parte del derecho de la Unión como principios generales” (artículo 6.3 TUE. Cfr. Art. 52.3 y 4 CDFUE). Por otra parte, debe señalar respecto al Consejo de Europa que el Preámbulo de la Carta Social Europea revisada (CSE) precisa y asume “que la Conferencia Ministerial sobre los derechos del hombre, celebrada en Roma el 5 de noviembre de 1990, subrayó la necesidad, por una parte, de preservar el carácter indivisible de todos los derechos humanos, sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales y, por otra parte, el dotar a la Carta Social Europea de un nuevo impulso”.

No obstante, respecto al contenido del derecho social a la protección de las salud el precepto de la Carta UE cabe constatar que –a diferencia de la regulación de la CSE– resulta demasiado escueto (“derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales”), pero contiene un cláusula general relativa la calidad (“nivel elevado de protección”) y transversalidad dentro del sistema jurídico de la Unión Europea de la protección que ha de ser dispensada, pues se indica que “al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana”. La redacción es análoga a la del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, a cuyo tenor “los Estados Parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. De manera todavía más contundente, el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 1946, señala que: “El disfrute del nivel de salud más elevado posible es uno de los derechos fundamentales del ser humano, sin distinción de raza, religión, creencias políticas, condición social o económica”. En cualquier caso, el derecho a la salud se resuelve ante todo en un conjunto de prestaciones sociales públicas de carácter preventivo, reparador (que comprende las prestaciones farmacéuticas) y asistencial.

En cuanto al núcleo del derecho, cabe decir que el derecho a la protección de la salud comprende doblemente tanto la “prevención sanitaria” como la “atención sanitaria”. Por otra parte, en una interpretación sistemática de este derecho solidaridad, no se trata sólo de dispensar una asistencia sanitaria eficiente (prestación técnica de servicios preventivos y reparadores), sino también, en su dimensión preventiva y precautoria socialmente causal de crear –en sentido político jurídico– las condiciones para que la salud de las personas quede efectivamente garantizada (artículo 11 CSE). En efecto, entre los fines enunciados con textura abierta (“entre otros fines”, dice el artículo 11 CSE) se insiste particularmente en esa dimensión preventiva: en primer lugar, incidiendo sobre las causas (“1. eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente”), destacando el papel de la educación y el sentido de la responsabilidad individual (“2. establecer servicios educaciones y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimar el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma”) y, en fin, explícitamente realzando la orientación de las políticas de salud y las organizaciones implicadas hacia la prevención de enfermedades y accidentes (“3. prevenir, en lo posible, las enfermedades epidémicas, endémicas y otras, así como los accidentes”).

Esta idea fuerza debe de conectarse con la misma transversalidad de la garantía del derecho en el conjunto integrado de todas las políticas y acciones normativas e institucionales de la Unión, como se impone deducir del artículo 35, inciso 2.°, de la Carta (“Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana”). Por tanto el derecho a la protección de la salud en la ratio del artículo 35 CDFUE tiene que merecer una lectura amplia que abarque, de modo diferenciado aunque interdependiente, tanto el derecho a las prestaciones sanitarias públicas, como el derecho de las personas a que los poderes públicos establezcan medidas de salubridad pública general. Con todo, el derecho a la protección de la salud ex artículo 35 CDFUE tiene una dimensión heterogénea y compleja en cuanto a sus contenidos, pues no queda limitado al derecho a la asistencia sanitaria (el cual es, sin embargo, especialmente realzado en el primer inciso del dicho precepto), extendiéndose a la esfera más genérica de la “salud pública“que atiende también a las condiciones sociales, ambientales y espaciales como factores determinantes de la buena salud en una sociedad civilizada (objeto de preferente atención del segundo inciso del mismo).

Es un tipo singular de derecho fundamental: el derecho a la protección de la salud es un derecho social fundamental de desmercantilización de los modos de satisfacción del conjunto de las necesidades a él vinculadas y de carácter primario (derecho fundamental básico), constituyendo el presupuesto básico no sólo para una vida digna de la persona, sino también para el pleno ejercicio de todos sus derechos fundamentales y conferir la autonomía necesaria para una participación activa de la persona en una sociedad democrática. En este sentido, la cobertura de las necesidades básicas –como la misma salud y atención sanitaria– es un elemento condicionante del conjunto de los derechos fundamentales. Es la salud –garantizada como derecho– una base primordial hacia la vida buena. En este sentido, este derecho debe conectarse también con el ambiente de trabajo y los derechos correspondientes, señaladamente con el “derecho a unas condiciones de trabajo equitativas (artículo 2 CSE) y especialmente con el “derecho a la seguridad e higiene en el trabajo” (artículo 3 CSE).

Reténgase que en un sentido subjetiva y objetivamente más amplio el artículo 35 CDFUE debe ponerse en conexión con el derecho proclamado ex art. 3 de la CDFUE (que llevar por rúbrica, “Derecho a la integridad de la persona”), a cuyo tenor: “Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica”. De ahí se infieren que las políticas de salud tienen que poner límites precisos a la esfera del mercado a través de medidas de desmercantilización y determinación de “intercambios obstruidos”. Tiene, pues, una lógica de “propiedad social” públicamente organizada, frente a la lógica individualista propietaria que impera en el ámbito mercantil de la salud. Ello impone a los poderes públicos la indicación de límites al mercado en la esfera sanitaria y, en general y más ampliamente, de la salud pública. El derecho a la salud impone a los poderes públicos la obligación de que, en vía jurídica y de política del Derecho, garanticen efectivamente los servicios, las prestaciones y los cuidados exigidos para la satisfacción plena de este derecho social de solidaridad. Para ello es necesario hacer prevalecer –aunque no ignorarla– la racionalidad social sobre la racionalidad estrictamente económica (vinculada al “gasto sanitario”) que coexisten inevitablemente en la materia relativa a la salud. Lo que constituye un límite intrínseco respecto a la preocupante tendencia actual a convertir el derecho a la salud en una especie de derecho fuertemente “condicionado” a través de distintos cauces (vinculados mayormente a las estrategias de “contención” o “reducción” del gasto público en materia de salud). Pero los límites se imponen tanto a los particulares como a los poderes públicos. Ello resulta especialmente relevante en lo que se refiere a la práctica de la medicina y la biología, respecto de la cual que el aludido art. 3.2 de la Carta establece que “se respetará en particular: a) el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley; b) la prohibición de las prácticas eugenésicas, en particular las que tienen como finalidad la selección de las personas; c) la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; d) la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos”. Confirmando que este derecho a la integridad de la persona es un derecho absoluto (que no debe confundirse nunca con “ilimitado” o “incondicionado”) desde el punto de vista técnico-jurídico. En esa concepción integral de la persona, que se resuelve en el respeto total de la persona en su dimensión corporal y psíquica y de la salvaguarda de su derecho de autodeterminación, frente a la pretensión autoritaria de restablecer un suerte de “poder biopolítico” (por definición “externo” a la persona: poder político, poder del mercado o incluso poder médico) sobre la vida humana.

Por lo demás, como señala el artículo 12.2.d) del Pacto Internacional, los Estados nacionales deben garantizar las “condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. Por tanto, este derecho a la protección de la salud impone un comportamiento institucional activo por parte de los poderes públicos para la predisposición de los servicios y medidas preventivas frente al surgimiento de los riesgos sobre la salud. Se trata de una obligación que recae sobre los Estados de mantener un sistema de asistencia sanitaria pública. Esta normativa internacional resulta especialmente pertinente ante la configuración de las sociedades contemporáneas como “sociedades del riesgo”, y su versión actual como “sociedad del riesgo global”29, de manera que determinados riesgos para la vida humana adquieren una dimensión planetaria o global (lo cual fue ya percibido por H. Jonas)30. Esto conduce a la consideración del principio de precaución. Este principio actúa como guía para la salud (pública y sanitaria), aunque también para la política medioambiental y de prevención de riesgos31. El principio de precaución se aplica, en una sociedad del riesgo como es típicamente la actual, a la toma de decisiones en condiciones de ignorancia o incertidumbre. La precaución plantea expresamente la cuestión de los criterios que deben ser adoptados para las decisiones políticas cuando la ciencia no proporciona una respuesta unívoca, o hay conflicto entre diversos expertos en diversas esferas de la sociedad (la salud, el medioambiente, etcétera). En este sentido las medidas precautorias deben anticipar, prevenir y atacar las causas del deterioro de la salud (como del deterioro ambiental, que por cierto también incide en la salud humana). Hay que tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la UE ha reconocido valor jurídico al principio de precaución en las SSTJUE de 22 de mayo de 2003, asunto Francia vs. Comisión C-393/01; 9 de septiembre de 2003, asunto Monsanto C-236/01; y 1 de abril de 2004, asunto Bellio, de 1 de abril de 2004 (C-286/02)32.

También la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tatar/Rumanía, de 27 de enero de 200933.

Es de hacer notar que no debe ignorarse que la salud y en particular la asistencia sanitaria constituye una de las prestaciones específicas de Seguridad Social, y por tanto inextricablemente vinculada con el derecho a la seguridad social en la normativa internacional y europea tanto en el artículo 12 de la CSE (“derecho a la seguridad social”) como en el artículo 34 de la CDFUE (derechos a la seguridad social y a la ayuda social, que inmediatamente le precede en su ubicación sistemática). Esto no queda neutralizado por el dato normativo de que tenga un reconocimiento específico, precisamente para reforzar su tutela dentro del sistema jurídico, y del hecho de que se venga construyendo en prácticamente todos los países de la Unión comparables con el nuestro un diferenciado sistema administrativo institucional de protección de la salud (Sistema Nacional de Salud), al igual que está ocurriendo respecto a la protección por desempleo (Sistema Nacional de Empleo y Protección por desempleo), a la protección de las situaciones pensionables (Sistema Público de Pensiones), o incluso a la protección de las situaciones de dependencia (Sistema Nacional de Dependencia). En este sentido, no debe confundirse lo que es Seguridad Social y su alcance jurídico-material del sistema institucional predispuesto para organizar su protección pública dentro del ordenamiento jurídico. Esa “pertenencia” y “encuadramiento” lo es también en el ordenamiento jurídico de la Unión, pues el propio artículo 34.1 CDFUE establece que: “La Unión reconoce y respeta el derecho a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad…”; y, en coherencia, como se infiere de las normas de coordinación europea de la Seguridad Social. La asistencia sanitaria es uno “de los derechos de la Seguridad Social” en el sentido del artículo 12 CSE (“derecho a la Seguridad Social”), en relación con su especificación en los artículos 11 y 13 del mismo instrumento normativo de Derecho europeo.

Téngase en cuenta que las condiciones específicas de ejercicio del derecho corresponde a los Estados nacionales como señala el artículo 35 CDFUE: “en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales”. En este ámbito, como en general respecto a otros ámbitos y prestaciones de la Seguridad Social, se deja sentir la ausencia de una legislación europea armonizadora, pues, a parte de su consagración en la Carta, la ordenación de la Unión se limita a realizar una regulación de coordinación de los sistemas nacionales de salud, en el marco de la coordinación general de la Seguridad Social en la Unión. La no asunción de competencia en la materia por parte de la Unión (como opción de la política de la Unión, ya que es posible a través de los procedimientos previstos en el Sistema de los tratados de la Unión), limita significativamente la protección por la Unión de este derecho a la protección de la salud. Esta opción de política del Derecho de la Unión es reflejo de una opción por un garantismo débil de este derecho social fundamental en el marco de la Unión (A diferencia del garantismo fuerte que inspira, significativamente, a la Carta Social Europea del Consejo de Europa; garantismo jurídico-social que, en el ámbito de la Seguridad Social, se concreta en el Código Europeo de Seguridad Social de 1964). En cualquier caso, esto no significa que los Estados miembros dispongan de un poder ilimitado para regular este derecho, pues aparte de los criterios genéricamente delimitados en el art. 35 CDFUE, debe atenderse a los límites que se infieren respecto al ejercicio del sistema de derechos dentro del sistema jurídico de la Unión: como el principio de libre circulación de personas, el principio de no discriminación; el principio de dignidad de la persona como derecho absoluto, etcétera. Por tanto, no se trata sólo de atender a la lógica de la racionalidad instrumental del principio libre circulación (en esa lógica subyacente, el TJUE ha realizado aportaciones relevantes para la garantía del derecho a la prevención y atención sanitaria dentro del espacio geopolítico de la Unión, v.gr., SSTJUE 12 de julio de 2001, Smits y Peerbooms, C-157/99, Rec., p. I-5473, apartados 44-46; 16 de mayo de 2006, Watts, C-372/04, Rec., p. I-4325, apartado 92; 19 de abril de 2007, Stamatelaki, C-444/05, Rec., p. I-3185), sin el cual no sería posible construir ni funcionar el mercado interior comunitario, sino también de respetar los derechos fundamentales de la persona en el espacio europeo. No está de más afirmar, con el art. 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.

Por otra parte, no es baladí hacer notar que el Praesidum de la Convención II afirmaba respecto del artículo 35 CDFUE que los derechos y principios incluidos en este artículo “se basan (…) en los artículos 11 y 13 de la Carta Social Europea”. Lo cual es un elemento importante para la interpretación del sentido y alcance jurídico del propio artículo 35 CDFUE por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Subrayar que la segunda frase del artículo 35 CDFUE reproduce el apartado 1 del artículo 168 TFUE. Y, en efecto, su redacción es prácticamente idéntica, a saber: “Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana”. Pero, como puede ya observarse por su misma ubicación sistemática (centro del Título XIV, dedicado a la regulación de la “Salud Pública”), este artículo va más allá de la asistencia sanitaria –en sus dimensiones preventiva y reparadora– para comprender la más amplia y genérica materia de la “Salud pública”. No estamos, pues, ante la asistencia sanitaria en sentido estricto. Esta distinción es nítida cuando se separa en títulos separados esta materia de la relativa a la “política social” (a la que se dedica el Título X). En el mismo art. 4 TFUE –regulador del sistema de atribución de competencias– establece esa separación en apartados diferenciados: el apartado 4.2.b) para la política social, el apartado 4.2.k) respecto a “los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública, en los aspectos definidos en el presente Tratado”. La “salud pública“tiene una dimensión compleja: se enmarca dentro del valor de la solidaridad, pero no sólo conecta con los derechos sociales propiamente dichos (el derecho a la asistencia sanitaria lo es en rigor técnico), sino también con los derechos de la “cuarta generación” (derechos ecológicos; derecho al desarrollo, etcétera), estando dotado de una titularidad “difusa”.

Adviértase que en el último inciso del artículo 35 CDFUE, sí estamos ante la consagración de un principio de transversalidad a observar en todas las políticas y acciones de la Unión. Esa transversalidad opera un principio de competencia compartida, pues a tenor del art. 4.2 k) TFUE constituye una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros todos “los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública, en los aspectos definidos en el presente Tratado”. Ese carácter compartido es delimitado genéricamente en el art. 6 a) TFUE cuando precisa que “La Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad europea: (…) a) la protección y mejora de la salud humana”. Por tanto, la legislación europea podrá estar encaminada, ampliamente, a “apoyar, coordinar o complementar la acción” de los países miembros. Lo que significativa que, sin perjuicio, de estas iniciativas de la Unión, la materia relativa a la “salud pública“es de competencia principal –pero no exclusiva– de los Estados nacionales. Como ocurre, por cierto, con el ámbito de la política social, esa atribución y distribución competencial no permite a la Unión establecer una política propia común y general de salud pública, al estar limitada su competencia con carácter instrumental en relación subordinada con la de los Estados miembros.

No obstante, la competencia de “completar la acción de los Estados miembros” pudiera autorizar a establecer una legislación que trate de salvar los problemas de articulación coherente que puedan plantearse –incluso para el mismo mercado interior– como consecuencia de la excesiva fragmentación de las legislaciones nacionales. “Completar” la acción de los Estados nacionales no tiene por qué suponer necesariamente una subordinación a la acción de los mismos. En todo caso, como se establece en el artículo 168.7 TFUE, “la acción de la Unión en el ámbito de la salud pública respetará las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de su política de salud, así como a la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica. Las responsabilidades de los Estados miembros incluyen la gestión de los servicios de salud y de atención médica, así como la asignación de los recursos que se destinan a dichos servicios…”.

El legislador constituyente de la Unión tiene un especial empeño en diseñar los fines de la intervención de la Unión en materia de sanidad pública. En primer lugar, en una perspectiva general, se dispone que “la acción de la Unión, que complementará las políticas nacionales, se encaminará a mejorar la salud pública, prevenir las enfermedades humanas y evitar las fuentes de peligro para la salud física y psíquica. Dicha acción abarcará la lucha contra las enfermedades más graves y ampliamente difundidas, apoyando la investigación de su etiología, de su transmisión y de su prevención, la información y la educación sanitaria, así como la vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta en caso de tales amenazas y la lucha contra ellas”. Por otra parte, se indica que “la Unión complementará la acción de los Estados miembros dirigida a reducir los daños a la salud producidos por las drogas, incluidas la información y la prevención” (artículo 168.1 TFUE).

En un plano más concreto, la legislación comunitaria contribuirá a la consecución de los objetivos de protección de la salud pública estableciendo un conjunto de medidas específicas para hacer frente a los problemas comunes de seguridad: a) medidas que establezcan altos niveles de calidad y seguridad de los órganos y sustancias de origen humano, así como de la sangre y derivados de la sangre; esas medidas no impedirán a ningún Estado miembro mantener o introducir medidas de protección más estrictas; b) medidas en los ámbitos veterinario y fitosanitario que tengan como objetivo directo la protección de la salud pública; y c). medidas que establezcan normas elevadas de calidad y seguridad de los medicamentos y productos sanitarios (artículo 168.4 TFUE).

Junto a estas intervenciones de acción directa, la Unión debe realizar una doble actividad de cooperación y de fomento destinada a proteger y mejorar la salud humana. Respecto a la primera la Unión fomentará la cooperación entre los Estados miembros, y fomentará la coordinación, para lo cual podrá adoptar iniciativas útiles, en particular iniciativas tendentes a establecer orientaciones e indicadores, organizar el intercambio de mejores prácticas y preparar los elementos necesarios para el control y la evaluación periódicos. Esa actividad cooperativa incidirá también en la cooperación con terceros países y las organizaciones internacionales competentes en materia de salud pública (artículo 168.2 TFUE). En lo que concierne a la actividad de fomento, la Unión podrá adoptar medidas de fomento destinadas a proteger y mejorar la salud pública y, en particular, a luchar contra las pandemias transfronterizas, así como medidas que tenga directamente como objetivo la protección de la salud pública en lo que se refiere al tabaco y al consumo excesivo de alcohol, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. Se podrá igualmente adoptar recomendaciones para los fines establecidos de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana (artículo 168.5 y 6 TFUE).

Ahora bien, el desarrollo del marco normativo fundamental de la Unión en esta materia, ha conducido, por el momento, a un tipo de intervención comunitaria débil, a través de instrumentos de “derecho blando” que concretan en cada momento la estrategia de la Unión en materia de política de salud pública. Así, de modo destacado, la Comunicación de la Comisión Europea, “Libro Blanco. Juntos por la Salud: un planteamiento estratégico para la Unión Europea (2008–2013)”, Bruselas, 23 de octubre de 2007, COM(2007) 630 final. De esta estrategia es de realzar su enfoque integral y la pretensión de llevar a cabo el principio de transversalidad en la protección de la salud en todas las políticas y acciones de la Unión. Esa lógica integral se percibe en una perspectiva mucho más amplia respecto al conjunto de los derechos sociales en la Resolución del Parlamento Europeo, de 19 de enero de 2017, sobre la Recomendación de la Comisión “Un pilar europeo de derechos sociales” [2016/209(INI)]. La aprobación del mismo se produjo a través de dos mecanismos diferenciados: como una Recomendación de la Comisión34 y como una propuesta de proclamación conjunta del Parlamento, el Consejo y la Comisión35. Al final, como era previsible, el instrumento jurídico utilizado no va a tener carácter vinculante. No era esta la pretensión inicial de la Comisión, ni mucho menos. Desde el principio, lo buscado por la institución europea ha sido establecer un pilar que sirva de complemento al acervo social ya existente, y que se convierta en marco de referencia para analizar los resultados de los Estados miembros participantes en los ámbitos social y del empleo, para impulsar reformas a nivel nacional y, más concretamente, para servir de guía con vistas a una convergencia renovada en la zona del euro. De hecho, se ha establecido un cuadro de indicadores sociales36 para hacer el seguimiento de las tendencias y los resultados en los países de la UE en los doce ámbitos establecidos.

La Recomendación, aparte de recordar los fundamentos jurídicos que están en la base del pilar37, sigue la línea marcada por el documento de la Comisión Europea en cuanto a las razones que lo justifican. Así, se destaca la necesidad de favorecer “un modelo de crecimiento más inclusivo y sostenible, mejorando la competitividad de Europa y haciendo de ella un mejor lugar para invertir, crear puestos de trabajo y fomentar la cohesión social”. Se pretende que el pilar europeo de derechos sociales pueda “servir de guía para alcanzar resultados sociales y de empleo eficientes para responder a los desafíos actuales y futuros con el fin de satisfacer las necesidades esenciales de la población, así como garantizar una mejor regulación y aplicación de los derechos sociales”. Se insiste, de nuevo, en la necesidad de avanzar en el proceso de integración europea, lo que incluiría necesariamente la dimensión social. En principio, el establecimiento del pilar merece una valoración positiva, dado que implica volver a dar cierto protagonismo a la, un tanto olvidada, cuestión social europea y además puede contribuir a promocionar el acervo social existente. Sin embargo, se trataría de ir más allá de un “pilar” de un mecanismo insuficiente y de alcance limitado en cuanto a la posibilidad de que pueda funcionar como contrapeso de las políticas, instrumentos y dispositivos que conforman la denominada como constitución económica; es decir, sería necesario transitar del Pilar Europeo a la Constitución Social inserta en el Sistema de los Tratados Fundamentales de la Unión Europea, garantizando y especificando el estándar de derechos sociales consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE38, incluido, como es obvio, el derecho a la atención de la salud y la asistencia sanitaria.

Un paso más, en lo que aquí más interesa, lo constituye la Recomendación del Consejo de 8 de noviembre de 2019, relativa al acceso a la protección social para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia (2019/C 387/01), cuyo objetivo básico es establecer un estándar europeo de derechos sociales; derechos de protección social en el espacio jurídico-social europeo. Bien es cierto que se apuesta más que por la armonización por el impulso de política del Derecho de las instituciones europeas para que ese estándar mínimo se garantice a través de las legislaciones respectivas de los Estados miembros. En el Preámbulo se indica que los sistemas de protección social son la piedra angular del modelo social de la UE y del buen funcionamiento de la economía social de mercado. La función clave de la protección social es proteger a las personas contra las implicaciones económicas de los riesgos sociales, tales como la enfermedad, la vejez, los accidentes de trabajo o la pérdida del puesto de trabajo, así como aliviar la pobreza y mantener un nivel de vida digno39. En el apartado 5 de la Recomendación se indica nítidamente que: “La presente Recomendación se aplica a las ramas siguientes de la protección social, en la medida en que existan en los Estados miembros: (…). b) Prestaciones por enfermedad y de asistencia sanitaria”. La lógica inherente es la de establecer un estándar europeo mínimo de protección social que incida también en la rama de Seguridad Social de cobertura de la enfermedad y asistencia sanitaria. Pero, respetando el principio de subsidiariedad y, por tanto, las competencias de los Estados miembros (“Los Estados miembros –expresa el apartado 2 de la Recomendación– son competentes para definir el nivel de las cotizaciones y decidir qué combinación de regímenes resulta apropiada, de conformidad con el artículo 153, apartado 4, del TFUE”)40.

Lo que se prevé, más allá de algunas iniciativas normativas de la Unión Europea (Como la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea), con el denominado Pilar es en cierto sentido un desarrollo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, pero, nótese, que a través de la acción de las propias legislaciones de los Estados miembros. Se busca ante todo la convergencia de legislaciones sin el reclamo preferente de normas de armonización comunitaria.

En efecto, conforme a referida del Consejo41, relativa al acceso a la protección social se deja constancia de que “tiene como objetivo facilitar el acceso a una protección social adecuada para todos los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia en los Estados miembros” (Apartado 1). Añadiendo seguidamente que dicha Recomendación “tiene por objeto establecer normas mínimas en el ámbito de la protección social de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia. La protección social puede prestarse a través de una combinación de regímenes, incluidos los públicos, los profesionales y los privados, y puede implicar cotizaciones, de conformidad con los principios fundamentales de los sistemas de protección social nacionales”. Lo cual deja patente que se trata de articular una convergencia a través de la legislación propia de los países miembros de la Unión. Algo que queda más nítidamente visible cuando a reglón seguido se establece que “Los Estados miembros son competentes para definir el nivel de cotizaciones y decidir qué combinación de regímenes resulta apropiada, de conformidad con el art. 153, apartado 4 del TFUE” (Apartado 2). Si se atiende a la regulación y a la normativa remitida resulta evidente que para instaurar el pilar se opta preferente por el impulso en vía de recomendación de las legislaciones de los Estados miembros dejando en un segundo plano los instrumentos de armonización específicos del derecho social comunitario; y todo ello con arreglo al principio de subsidiariedad. El art. 153.4 TFUE indica que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros las acciones en materia laboral, de “Seguridad Social y la protección social de los trabajadores” [apartado c)] y “la modernización de los sistemas de protección social, sin perjuicio de la letra c)” [apartado k)]. Por otra parte, corresponde a los Estados miembros, con arreglo al principio de subsidiariedad (principio de eficacia bilateral, pues delimita las competencias tanto para la UE como para las propias de los países miembros). Es lo que viene a decir el apartado 2 de la Recomendación: los Estados miembros son competentes para definir el nivel de las cotizaciones y decidir qué combinación de regímenes resulta apropiada, de conformidad con el art. 153.4 del TFUE, a cuyo tenor: “Las disposiciones adoptadas en virtud el presente artículo: –no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de sus sistema de seguridad social, ni deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de este, – no impedirán a los Estados miembros mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los Tratados”. De manera que prevalece el principio de subsidiariedad: los sistemas de Seguridad Social serán ante todo sistemas “nacionales” sometidos a un estándar mínimo que fomenta la aproximación o convergencia entre las legislaciones de los Estados miembros, por un lado; y por otro, que debe respetarse el equilibrio financiero de los sistemas internos de Seguridad Social; y finalmente, que los Estados miembros pueden introducir discrecionalmente medidas de protección más estrictas compartibles con los Tratados (por supuesto, aunque no se indique, también más favorables).

El significativo que el art. 153.2 TFUE establece las vías de una posible regulación o desarrollo de estas materias. En él se expresa que a tal fin, el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo: “a) podrán adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”. Pero a continuación añade y precisa: b) “podrán adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) y i) del apartado 1, mediante directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Tales directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas”. En cuando a la decisión de política del Derecho y normativa se establece: que el Parlamento Europeo y el Consejo decidirán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones. En los ámbitos mencionados en las letras c), d), f) y g) del apartado 1, el Consejo decidirá con arreglo a un procedimiento legislativo especial, por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo y a dichos Comités. El consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá decidir que el procedimiento legislativo ordinario sea aplicable a las letras d), f) y g) del apartado 142.

Esta previsión pone de relieve que se puede legislar en materia de derechos sociales, laborales y de Seguridad Social (y particular de atención a la salud y a la asistencia sanitaria), pero también que es una decisión política sometida a un procedimiento que hace muy difícil de lege data la aprobación de instrumentos jurídicamente vinculantes en estas materias. Y reténgase, como se ha indicado antes, que la Recomendación se aplica a la rama de protección constituida por “prestaciones por enfermedad y de asistencia sanitaria” (Apartado 5. b) y que, a mayor abundancia, se establece que “Las ramas de protección social a que se hace referencia en el apartado 5 de la presente Recomendación se definen de conformidad con el Reglamento (CE) núm. 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo”; es decir, el reglamento de coordinación comunitaria de los sistemas nacionales de Seguridad Social. Lo que deja bien nítido, entre otras cosas, que todo los relativo a la enfermedad (salud) y asistencia sanitaria forma parte de en el Derecho Social comunitario de coordinación de los “sistemas nacionales de Seguridad Social”. Es más, en cuanto a la cobertura formal se establece nítidamente que los países miembros “deben garantizar que los trabajadores tengan acceso a la protección social ampliando la cobertura formal con carácter obligatorio a todos los trabajadores, independientemente del tipo de su relación laboral” (Apartado 8 de la Recomendación). Por otra parte, los Estados miembros “deben garantizar que los trabajadores por cuenta propia tengan acceso a la protección social ampliando su cobertura formal: a) con carácter obligatorio para las prestaciones por enfermedad y de asistencia sanitaria, las prestaciones por maternidad/paternidad, las prestaciones de vejez e invalidez, así como las prestaciones relacionadas con los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; b) con carácter voluntario para las prestaciones de desempleo”43.

En relación con esta presencia reforzada del juego de principio de subsidiariedad: es manifiesto que no se pretende la armonización comunitaria de los sistemas nacionales de Seguridad Social y asimismo que se acepta el pluralismo de tradiciones y culturas jurídicas e institucionales nacionales en materia de Seguridad Social. Pero esta vía de convergencia a través de instrumentos débiles como la Recomendación lo es en sí misma parece insuficiente, porque la experiencia jurídica ha puesto de manifiesto el desbordamiento institucional de los mecanismos de coordinación comunitaria de la Seguridad Social (incluida la atención de la salud y la asistencia sanitaria). Basta comprobar el elevado nivel de litigiosidad judicial –las controversias jurídicas– que se está planteando ante el TJUE. Ello haría aconsejable por razones de eficiencia de las libertades económicas (de libre circulación de trabajadores, de personas, de establecimiento y de iniciativa económica…) y de justicia social que se estableciesen a través de normas mínimas armonizadoras (a modo de un zócalo o nivel mínimo) una regulación de las prestaciones de Seguridad Social extensibles a todos los países miembros de la Unión.

La cuestión no es baladí, porque ese marco de normas mínimas comunitarias reguladora de las prestaciones (y en particular por lo que aquí interesa de la atención a la salud y asistencia sanitaria) podría impedir –o al menos reducir al mínimo– el darwinismo social y el darwinismo normativo, esto es, la ubicación y deslocalización de las empresas de dimensión internacional o europea que operan en el mismo interior del espacio geopolítico de la UE. La experiencia confirma que estas grandes corporaciones empresariales utilizan y juegan con las ventajas competitivas y los costes de transacción que ofrecen las legislaciones nacionales con su “mejor” oferta de reducción de costes laborales, de Seguridad Social y de carácter fiscal, aparte de los de otro tipo de ventajas competitivas. Uno de los métodos técnicas –pero al servicio de una legítima opción de política del Derecho– más adecuados para impedir esas deslocalizaciones internas en el espacio social y económico europeo es que todos los países miembros de la UE –sin excepción– tengan respetar unas normas mínimas garantistas de derechos sociolaborales. De no ser así se continuará con el “dumping social y empresarial”; un “dumping social y empresarial”, que presiona hacía a la reducción sistemática y generalizada del nivel de garantías laborales y de Seguridad Social en los países miembros. Lo que por sí podría conducir –con las reglas de juego de un sistema de los Tratados que son en la realidad jurídica la constitución económica material de la UE, que se impone a las constituciones sociales de los Estados miembros–a la desaparición de todo vestigio relevante del estándar de derechos sociales fundamentales en el nivel propio del llamado “modelo social europeo”. En términos de derecho de la competencia se podría afirmar que conduciría al primado de la racionalidad jurídico-económica sobre la racionalidad jurídico-social y a un modelo de competitividad centrado en la reducción de los costes del factor trabajo directos e indirectos y en la re-mercantilización y privatización de derechos sociales que se convertirían paulatinamente en derechos de crédito mercantilizados. Al tiempo la deconstrucción del modelo social europeo (hoy por hoy residenciado ante todo en los Estados miembros más avanzados de la Unión) llevará –como ya está aconteciendo– a un proceso de deslegitimación democrática del proyecto social de construcción de una unión social y democrática europea que afirme realmente todo el sistema de derechos y libertades económicas y sociales en régimen de simetría (y no de asimetría como ocurre en la coyuntura actual). En términos políticos: la UE debe caminar hacia un tipo de federalismo más fuerte tanto en el plano de la gobernanza económica como en el ámbito de la gobernanza social (un modelo socioeconómico situado en la tradición civilizatoria propia del constitucionalismo democrático-social con estado social de derecho consagrado en el sistema de los tratados como unión política y social europea).

En verdad de lege data se puede implantar normas mínimas de derecho social europeo, con base los artículos 35 y concordantes de la CDFUE; el art. 153 de TFUE (en relación con el art. 6 del TUE); y todas ellas con base al sistema garantista multinivel de los derechos fundamentales, integrado por un amplio tejido normativo en el Derecho internacional y europeo de los derechos fundamentales (los Pactos Internacionales de derechos económicos sociales y culturales de la ONU; los convenios de la OIT, señaladamente, el Convenio OIT, núm. 102, norma mínima de Seguridad Social; la Carta Social Europea revisada, cuyos artículos 12 y concordantes dotan de un contenido esencial al derecho a la Seguridad Social a todas sus prestaciones fundamentales, como la atención a la salud y la asistencia sanitaria; el Código Europeo de Seguridad Social de 1964; la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, etcétera).

En definitiva, la instauración de una seguridad social europea, con normas armonizadoras mínimas de prestaciones, constituye (y es un problema) de decisión de política del derecho de las instituciones políticas de la UE en relación con las grandes potencias que dominan el escenario político de la construcción del ilusionante y necesario proyecto de construcción europea.

Pero, además, tanto en la Recomendación sobre el pilar europeo de derechos sociales como en la Recomendación relativa al acceso a la protección social de los trabajadores [Recomendación del Consejo de 8 de noviembre de 2019, relativa al acceso a la protección social para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia (2019/C 387/01)] no se hace referencia expresa a los derechos de seguridad social y en general de protección social de las personas y trabajadores migrantes (regulares e irregulares) que trabajan o residen en el espacio del mercado interior europeo. Y esto plante la grave tensión –irresuelta (no irresoluble)– entre los criterios de la nacionales y de la ciudadanía/residencia como vehículos de dotación de derecho sociales y en particular de derechos de seguridad social y protección social en general. En este sentido, hay que atender al estándar multinivel de garantías de los derechos sociales que lo hacen recaer en las personas que trabajan y su familia o personas que dependan económicamente de ellas. Es lo cierto que el trabajo decente o digno de la persona que trabaja se resuelve en un trabajo con derechos laborales individuales y colectivos, de seguridad social y de protección social en general. De este modo en mundo caracterizado por constante flujos migratorios que inciden en el espacio económico del mercado interior de la Unión el criterio de dotación de derechos sociales no puede ser ni principal ni exclusivamente el de la nacionalidad de un país miembro de la Unión, sino también el de ciudadanía social vinculada al trabajo y a la residencia. De tal manera que todos los trabajadores migrantes que prestan servicios en la UE deben tener garantizar una dotación de derechos de Seguridad Social y, como parte de esta, a la atención a la salud y asistencia sanitaria.

Esta garantía de universalidad es importante en una coyuntura crítica en la que se está produciendo la connivencia de un bloque conservador sobre la política migratoria en la UE (se habla de un grupo de países “antiinmigración”), dirigida reducir las entradas de personas migrantes, acelerar las deportaciones y restringir los derechos de refugio y asilo. De este modo se hace primar el reforzamiento del control de fronteras y la política de retorno, sobre las políticas de integración a través de los derechos y las políticas de apoyo al desarrollo humano en los países de salida.

Sin embargo, es de esperar la coherencia con el garantismo internacional y europeo multinivel, para que detectar la imperfección del modelo de regulación del presente y la posibilidad técnica y político jurídica para cambiarlo.

Interesa destacar que el punto de partida de esa estrategia europea es que la salud, como cuestión central en la vida de los ciudadanos, ha de ser objeto de políticas y acciones efectivas en los Estados miembros, a nivel de la Unión Europea y a escala mundial. Ahora bien, se declara expresamente que ha de observarse el principio de subsidiariedad en la regulación de esta materia: los Estados miembros son los principales responsables de la política sanitaria y la prestación de atención sanitaria a los ciudadanos europeos (principios de competencia y de subsidiariedad). Pero la Unión tiene que completar las políticas nacionales, pues existente ámbitos en los que la exclusiva acción de los Estados miembros no sería eficaz, haciéndose pues indispensable una cooperación a nivel europeo. Es el caso de las grandes amenazas para la salud y de ciertas cuestiones que tiene un impacto transfronterizo o internacional, como las pandemias y el bioterrorismo, así como aquellas relacionadas con la libre circulación de mercancías, servicios y personas. Por tanto, la realización de esta tarea exige una acción a escala europea e internacional. En tal sentido, el artículo 168.1 TFUE establece que “al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”.

Este enfoque transversal se impone ya en el sistema interno del Tratado, toda vez que la salud es tomada en consideración en los preceptos relativos, entre otras materias, al mercado interior, el medio ambiente, la protección de los consumidores, los asuntos sociales –incluidas la salud y la seguridad de los trabajadores–, la política de desarrollo y la investigación. La Comisión Europea, en referido “Libro Blanco”, hace notar que la existencia de un conjunto de retos para la salud de la población, cada vez más acuciantes, que requieren un nuevo planteamiento estratégico: la evolución demográfica, incluido el envejecimiento de la población, que está cambiando los patrones patológicos y pesa sobre la sostenibilidad de los sistemas sanitarios de la Unión Europea; las pandemias, los incidentes físicos y biológicos graves y el bioterrorismo suponen acuciantes amenazas potenciales para la salud. El cambio climático está en el origen de nuevos patrones de enfermedades contagiosas; los sistemas de atención sanitaria han evolucionado mucho en los últimos años, en parte como consecuencia del rápido desarrollo de nuevas tecnologías, que están revolucionando la forma en que fomentamos la salud y predecimos, prevenimos y tratamos las enfermedades. La Comisión Europea establece una estrategia de largo alcance basada en una serie de “principios fundamentales” de la acción en materia de salud: 1.°. Una estrategia basada en valores sanitarios compartidos (aceptando como valores esenciales: la universalidad, el acceso a una atención sanitaria de calidad, la equidad y la solidaridad, debiéndose incluir la reducción de desigualdades sanitarias entre regiones, entre Estados miembros y dentro de los mismos, así como a escala mundial); 2.°. La centralidad de la salud para el bienestar de la persona y la prosperidad de la sociedad, de manera que no se debe percibir el gasto sanitario exclusivamente en términos de coste, pues se trata también de una inversión de futuro, aunque, evidentemente, no debemos garantizar los derechos de atención a la salud y asistencia sanitaria para que sean rentables en términos económicos de “mercantilización” (el estado social de derecho no es un “estado de mercado” que haga prevalecer la racionalidad económica sobre la racionalidad social a través de la re-mercantilización de los derechos sociales, y en particular respecto de la salud y asistencia sanitaria; la forma “estado de mercado” es el antónimo del estado social y constituye una forma política específica de estado postsocial)44; 3.°. La salud en todas las políticas, pues la salud de la población no es sólo un asunto de una política sanitaria aislada (otras políticas europeas son también determinantes en este sentido, como la política regional y de medio ambiente, la fiscalidad del tabaco, la reglamentación de los productos farmacéuticos y los productos alimenticios, la salud animal, la investigación y la innovación en el ámbito de la salud, la coordinación de los regímenes de seguridad social, la sanidad en la política de desarrollo, la salud y la seguridad en el trabajo, la protección contra la radiación, y la coordinación de las agencias y servicios que regulan las importaciones); 4.°. Reforzar la voz de la Unión Europea en el ámbito de la salud a nivel mundial, dada la realidad de un mundo globalizado.

Con la observancia de esos valores compartidos, la política sanitaria a escala europea debe promover la salud en una Europa que envejece, proteger a las personas frente a las amenazas y favorecer la sostenibilidad. Respecto a la puesta en práctica de la Estrategia, el sistema de los tratados atribuye a la Unión una responsabilidad específica en la materia y la protección de la salud, pero también en la potenciación de la cooperación en este de la salud. Pero los países miembros deben participar activamente y cooperar en esa puesta en práctica atendiendo a las responsabilidades que le incumben en materia de salud a nivel local, regional y nacional y de la necesidad de respetar el principio de subsidiariedad.

El segundo programa de acción comunitario en el ámbito de la salud (2008–2013) fue creado por la Decisión núm. 1350/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007. Por su parte, la Decisión 2004/858/CE de la Comisión, creó la “Agencia ejecutiva para el programa de salud pública”, encargada de la gestión de la acción comunitaria en el ámbito de la salud pública, en aplicación del Reglamento (CE) núm. 58/2003 del Consejo. El segundo Programa de Salud tiene como objetivo completar, apoyar y añadir valor a las políticas de los Estados miembros y contribuir a una mayor solidaridad y prosperidad en la Unión.

La Decisión de la Comisión Europea 2009/158/CE, de 23 de febrero de 2009, aprueba el plan de trabajo de 2009 para la aplicación del segundo programa de acción comunitario en el ámbito de la salud (2008–2013). [En el marco del Segundo Programa de acción comunitaria en el ámbito de la salud (2008–2013), se publicó la licitación “Salud – 2013”. Cfr. COMISIÓN EUROPEA Licitación 2013 Segundo Programa de acción comunitaria en el ámbito de la salud (2008–2013) (2012/C 394/13)].

Estas intervenciones ponen de manifiesto que la Unión se atiene al carácter complementario de sus competencias en materia de salud, con base las reglas de atribuciones competencial y a la aplicación estricta del principio de subsidiariedad. Sin embargo, sería necesario establecer una completa política europea en materia de salud y asistencia sanitaria pública, yendo más allá de una simple estrategia de complementación y coordinación como la existente. Esto sólo será posible con un nuevo marco normativo que permita establecer, superando los límites actuales, una política común europea en materia de salud, que, como tal, no estaría limitada por su carácter complementario y subsidiario en relación con la acción de los países miembros. Ese nuevo marco debería permitir la promulgación de medidas mínimas de armonización europea de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, sin perjuicio de que se respete la esfera de responsabilidad atribuida a los mismos.