Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 26

Existe una amplia coincidencia doctrinal y jurisprudencial en el momento de caracterizar, la decisión constitucional reguladora plasmada en el referido artículo 43 CE, como expresión de un modelo público de sanidad basado en un concepto integral de salud. Este doble carácter, público e integral, no obstante quedaría enunciado a través de fórmulas ambiguas, como por lo demás es habitual y deliberado en esta parte dogmática del texto constitucional. Así, a la dispersión manifiesta en la delimitación de los ámbitos y técnicas afectados en orden a la protección de la salud, habría que añadir la indefinición en torno a los medios concretos para la consecución de los objetivos o fines que se marca, pues no en vano se trataría de una norma de fines dotada de un contenido esencial (tanto más si se atiende a la cláusula de apertura constitucional en vía interpretativa ex artículo 10.2, conexión con los artículos 93 a 96 de la Norma Fundamental). Conforme a esta norma de finalidad que garantiza el derecho a la salud el legislador de desarrollo de las previsiones constitucionales está vinculado por el mandato constitucional de garantía del derecho y la realización efectiva de sus fines y en gran medida también respecto a los medios o mecanismos mediante los cuales ha de alcanzarlos. Adviértase que el artículo 43.1 CE establece que “se reconoce el derecho a la protección de la salud”, indicando seguidamente a la dimensión institucional que “compete a los poderes públicos organizar y tutela la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto” (artículo 43.2 CE). La norma comporta una opción preferente –al menos– por la provisión pública de la asistencia sanitaria como responsabilidad de los poderes públicos, aunque, sin perjuicio de dicha responsabilidad primaria e indelegable, puede abrir espacios a la provisión privada mercantil bajo régimen de control y supervisión. Como se indicó anteriormente, el artículo 11 de la Carta Social Europea (revisada, Estrasburgo, el 3 de mayo de 1996) garantiza el “derecho a la protección de la salud”, dotándolo de un contenido mínimo esencial intangible, a saber: “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección de la salud, las Pates se comprometen a adoptar, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, medidas adecuadas para, entre otros fines (…)”. La preferencia por organización de los servicios de tutela de la salud pública es nítida57. Tras la incorporación de nuestro país a la Unión Europea y con ello al mercado interior se ha abierto una gran apertura hacia el espacio de la provisión de servicios sanitarios privados. Cuestión distinta en la del amplio margen a la acción complementaria, concretada sobre todo en el ámbito de las llamadas mejoras voluntarias del sistema de seguridad social a través de la negociación colectiva. En este sentido, son muchas las empresas que establecen seguros complementarios de salud a favor de su plantilla, lo que propicia la intervención de las compañías y mutuas de seguros de salud.

A estos dos rasgos – carácter integral del concepto pero dispersión de su reconocimiento y garantía jurídicos; indefinición de medios para su logro–, hay que añadir un tercero: se configura como un modelo muy descentralizado en lo territorial. Un rasgo inherente cualquiera que sea la opción que se siga hoy en día en orden a su encuadramiento o no en el Sistema de Seguridad Social, que luego analizaremos. Efectivamente, recogiendo una de las tendencias más características de los modelos europeos de asistencia sanitaria, no exenta de equívocos y conflictividad, esta comprensión descentralizada del modelo de provisión de servicios es inexorable en la CE. Y ello sucede ya se apueste por su construcción desde la vía, claramente autonomista, que fundamentan los artículos 148.1.21 –“sanidad e higiene”– y 149.1.16 –“bases y coordinación general de la sanidad”; “Legislación sobre productos farmacéuticos”–, ya, aunque aquí más limitada, por la derivada del 149.1.17 CE – “legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social”–. Como es natural, su vinculación a un título de atribución constitucional de competencias u otro no es en modo alguno irrelevante, antes al contrario, marcará unas características diferenciadas al Subsistema de Provisión Social de Servicios Sanitarios resultante. Así, mientras que el primer título alienta las políticas territoriales diferenciadas de salud, en un modelo flexible de coordinación nacional, el segundo las limita, por imperativo de un modelo de fuerte uniformidad, como ha entendido la doctrina constitucional en relación con tales políticas de seguridad social, si bien sobre todo en relación con las “prestaciones contributivas”, no así en las universales en sentido estricto o “no contributivas”, a las que pertenece la rama sanitaria. Pero también hay que tener en cuenta que mientras el primer título garantiza una posición fuerte del ciudadano –reconoce derechos subjetivos y garantiza un régimen público, por tanto más cercano a la técnica del Sistema Nacional–, el segundo, muestra bastantes más ambigüedades al respecto, condicionando en menor medida el desarrollo en el plano legislativo. En todo caso, es evidente que una ubicación u otra tienen ventajas y, claro está, también tienen inconvenientes.

La complejidad resultante es manifiesta y cualquier opción que se tenga por radicalmente excluyente será tan ineficaz como mistificadora. En cualquier caso, y es lo que aquí ahora importa reseñar, es que el poder constituyente no ha optado claramente por un modelo u otro, pero sí ha condicionado determinadas decisiones. Una de ellas, el carácter universal del derecho –ya se ligue al artículo 41 ya al artículo 43 CE–. La otra, su carácter de “sistema descentralizado”, si bien dentro de unos parámetros de cohesión y equidad inexorables –artículos 14 y 139 CE–. Incumbirá, pues, al legislador organizar, bajo estas pautas ineludibles, el servicio público de salud que está obligado a desarrollar, por cuanto su creación ya era una realidad en 1978, aunque sobre criterios significativamente diferentes a los que luego han resultado.

Pero si ambiguo es el modelo regulador aún más incierta, y contradictoria, es la técnica seguida por el poder constituyente para reconocer el derecho a la protección asistencial sanitaria a favor de los ciudadanos. Aunque llamativo resulta este equívoco reconocimiento tampoco es privativo de los artículos 41 y 43 de la CE.

Como es hoy suficientemente sabido, aunque a menudo no se extrae las debidas consecuencias, los denominados “derechos sociales”, entre los que sin duda ocupa un lugar estelar la “protección de la salud” a través de la provisión de un servicio de asistencia sanitaria adecuada, admiten diversas estructuras normativas y técnicas jurídicas de reconocimiento y/o garantía. Así, y por seguir la ordenación aportada por nuestra Constitución, aunque conocemos ahora que no es la más correcta ni ha resultado la más afortunada, encontraremos unos configurados como auténticos derechos fundamentales de la persona –ejemplo: el derecho a la educación–, otros como derechos subjetivos constitucionales pero de configuración legal –ejemplo: el derecho al trabajo–, bien los célebres, aunque débiles normativamente, “principios rectores” de la política social y económica. Pero ya el propio Tribunal Constitucional había dejado constancia en varios pronunciamientos de que los derechos del Capítulo III del Título I del texto constitucional no son simples normas programáticas, desprovistas de contenido, toda vez que vinculan a todos los poderes públicos y señaladamente a los órganos del poder judicial (artículo 53.3 CE) (STC 197/2003, 30 de octubre, de fj. 6.°, y antes SSTC 203/2000, de 24 de julio, fj. 4.°, SSTC 95/2000, de 10 de abril, fj°. 3, 19/1982, de 5 de mayo, fj. 6, 126/1994, de 25 de abril, fj. 2.°). Aunque en otros, se ha afirmaban que tales derechos serían de “estricta configuración legal” (sic.). Entre estos últimos la CE habría ubicado la vertiente individual del derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE). De este reconocimiento –interpretado sistemática y teleológicamente con arreglo a los artículos 10.2 y 93 a 96 de la Constitución– se puede deducir la existencia de un derecho subjetivo de las personas o de los ciudadanos, sin que sea necesario, a tal fin, una intervención legal para reconocerlo como tal (interprétese el artículo 43.1 con arreglo al mandato ineludible ex artículos 10.2 y 93 a 96 CE, y nítidamente se configurará en términos de relevancia constitucional el derecho a la protección de la salud que garantiza el artículo 11 de la Carta Social Europea Revisada en su calidad de norma primaria, que atribuye y configura un derecho subjetivo). Este derecho constitucional, precisamente por imperativo constitucional ha de ser “garantizado” por la legislación infraconstitucional de desarrollo de las previsiones constitucionales (implícitamente, la argumentación de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, respecto a la atribución de los derechos a los extranjeros y su no desconstitucionalización con apoyo expreso “en los apartados primero y segundo del artículo 10” CE, fj. 3.°. Pero en un sentido contrapuesto la STC 139/2016, de 21 de julio).

Existe un derecho a la salud o más propiamente un derecho a la protección de la salud y asistencia sanitaria. Pero este derecho tiene a su vez diferentes reconocimientos, entre los que destaca la centralidad de los artículos 41 y 43 CE. Así, entre los más relevantes hallamos58:

a) El artículo 15 CE: derecho a la vida y a la integridad personal

Sin duda constituye el contenido mínimo y presupuesto existencial para la salud, pues no se puede aspirar a ella con conductas que ponen en riesgo no ya sólo la vida sino la “integridad”, tanto física, psíquica como moral. Pero como todos los derechos, también este, aun siendo el más elemental, precisa de una compleja y sofisticada organización protectora, tanto en el plano jurídico –legislación penal– como prestacional –Administración de Justicia–. Ahora bien, es claro que no por ello podría pensarse que, a falta de un Código Penal que sancionara los delitos contra estas conductas, tales estuvieran permitidas o toleradas en el marco constitucional.

No es sólo la técnica penal la que interviene, pues también la técnica preventiva, amén de la reparadora, está teniendo cada vez mayor importancia a través de la denominada “justicia disuasoria” –daños punitivos o sanciones civiles punitivas–. En este sentido, la vertiente “privada”, en el marco de un renovado derecho de daños a la persona, nos muestra hoy una faceta profundamente renovada, lo que debería proyectarse con especial fuerza en la revisión de técnicas tradicionales de reparación, como la típica de las indemnizaciones tasadas, usuales en las relaciones laborales.

b) El artículo 40.2 CE impone a los poderes públicos la obligación de velar por la seguridad y salud en el trabajo

La protección de la salud asume en este contexto una dimensión subjetiva –cualidad de los titulares– y objetivamente –ámbito de relaciones sociales– cualificada: proyección a los trabajadores y en el ambiente de trabajo. Las técnicas aquí serán diversas, y se centran tanto en lo preventivo como en la laboral – tiempo y otras condiciones de trabajo–.

c) El artículo 41 CE: la “asistencia” como prestación del Sistema de Seguridad Social

El principal instrumento a través del cual fue posible el acceso a la atención sanitaria en España se concreta en el Sistema de Seguridad Social. Este Sistema se protege mediante una “garantía institucional” y su conexión con la salud es evidente, no ya sólo porque el primer seguro social que hubo fue el de enfermedad, sino porque está completamente arraigada en la conciencia colectiva del país esa conexión. Por tanto, cuando se dice que “mantendrán un régimen público de Seguridad Social…” implica que, cuando menos, habrá de mantener lo existente, y eso lleva a la “rama de prestaciones sanitarias” para la protección de la salud. De este modo, una lectura plausible del esquema constitucional es el siguiente: el artículo 43 CE marcaría el reconocimiento del derecho –vertiente individual– y el artículo 41 CE el instrumento, o mejor, uno de los instrumentos principales para su realización, un “servicio público” –vertiente institucional–.

Por su importancia para nosotros le dedicaremos una atención especial, máxime ante el desconcierto hoy reinante al respecto, prosperando planteamientos liquidadores de la relación entre un ámbito y otro que resultan, a nuestro juicio, incomprensibles e inaceptables dogmática, normativa y socialmente. Por supuesto, esta crítica presupone nuestro máximo respeto por tan autorizadas voces, que tiene su máximo exponente en el profesor Alonso Olea y cuya posición ha sido posteriormente desarrollada por algunos de sus más autorizados discípulos, aunque también haya plumas discrepantes de notoria autoridad. Asimismo, esta posición liquidadora de las conexiones entre un sistema y otro de protección social sería la presupuesta por el Tribunal Supremo, que parece haber levantado “acta de defunción” al respecto, pese a que, como se dijo, el Legislador parece aún más tozudo y no deja de vincular la legislación sanitaria al título del artículo 149.1.17, al menos en lo que refiere a su financiación, y sin perjuicio de la inexcusable conexión con el artículo 149.1.16 CE. Las sucesivas reformas estatutarias, pese a su vocación profundamente renovadora, no han hecho sino seguir ese camino dual.

d) El artículo 45 CE

Como ciudadanos que disfrutan de la calidad de vida en un “ambiente adecuado”. Es obvio que no puede ser adecuado un ambiente insalubre, y lo es todo aquel que adolezca de algún tipo de contaminación, incluso la acústica.

e) El artículo 51.1 CE: la obligación de garantizar la protección de la salud de las personas como consumidores de productos y/o usuarios de servicios públicos

A la vista de esta diversidad de razones protectoras, queda claro que la tutela de la salud exige una multiplicidad de puntos de vista y un amplio abanico de técnicas de intervención, implicando igualmente a diversos sectores o ramas del Derecho y, por tanto, a distintas disciplinas científicas de comprensión jurídica. La encrucijada de todas estas vertientes es clara en el SNS, a través de la incorporación en un mismo SNS de todas ellas [la creación y el funcionamiento de servicios oficiales de salud pública que actúan vigilando e inspeccionando establecimientos, hoteles, y comedores colectivos responden, por lo general, a una normativa que “en el fondo son desarrollo de la Ley 14/1986, que tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43 y concordantes CE…” (STSJ Castilla y León/Valladolid, Sala 3.ª, 2476/2005, 31 octubre)]: salud pública –salud asistencial– salud laboral.

Aunque no es posible aquí centrarse aquí en esta cuestión tampoco se puede dejar pasar las dimensiones prácticas de esta configuración. Así, la evolución social apunta hacia la necesidad de mantener una mayor coordinación entre los diferentes ámbitos, como prueba la ampliación de los denominados riesgos profesionales en la senda de los riesgos de origen psicosocial. O la conexión entre problemas de “salud pública“, desde las adicciones a la violencia, y los de “salud laboral”… O la conexión de los servicios sanitarios con los “servicios sociales” para hacer frente a las nuevas situaciones de necesidad, como la violencia de género, la dependencia, la exclusión social… Alguna alusión mayor se hará en el apartado dedicado a los “riesgos emergentes”. Pero delimitado de esta manera dispersa el ámbito objetivo de la protección, sigue quedando abierto el interrogante del modo de tutela, esto es, cómo se reconoce en el plano jurídico y con qué garantías de efectividad cuenta. A este respecto, es claro que es necesario avanzar hoy mucho más allá del plano “meta-jurídico”, el de los valores superiores, tales como la justicia, la pobreza impide hacer frente a los gastos que genera, a veces de modo cuantioso, la falta de salud, la libertad o autonomía personal, la ausencia de salud genera “dependencia”, y la igualdad, la diferente posición, de mercado y biológica, dificulta o impide acceder a determinadas oportunidades o de las cláusulas generales, como la dignidad de la persona. Pero también de la técnica de reconocimiento jurídico propia de los “principios rectores” de la política económica y social, tal y como se reconoce habitualmente, y se ha reeditado en la nueva hornada de “estatutos-constitución” –catalán, andaluz…–.

El reconocimiento de derechos es el eje cardinal del modo de comprender la vida que tiene el llamado modelo social comunitario y es el que mejor refleja nuestra evolución cultural. La prueba está en que se propone hoy una integración por la equiparación de derechos más que por la integración cultural, con ser relevante esta dimensión, en relación con una cuestión social estructural como es en estos tiempos la “inmigración”, uno de los principales desafíos de la ciudadanía del siglo veintiuno. Lo que significa la atribución de títulos por los cuáles las personas vean aseguradas –garantizadas– sus posiciones y/o pretensiones, lo que en términos jurídicos se denomina derechos subjetivos. Atribuir derechos es incrementar su esfera de poder y, por tanto, darles posición en la sociedad –“status”–, facilitando su integración y participación en la vida social. Si la salud aparece, como hemos visto atendiendo al análisis en los países comunitarios, como un bien primordial, y si es susceptible de transformarse en “bien jurídico”, a través de técnicas de protección, queda claro que sólo la atribución de un derecho permite ser coherentes a tal posición en la pirámide de necesidades y escala de valores de nuestras sociedades.