Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 24

Debe advertirse que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo que pretendía ante todo es establecer un zócalo o núcleo mínimo de garantía del “Derecho a la protección de la salud” (artículo 11 en relación con el artículo 13 de la CSE). Estaba muy lejos de toda idea de homogeneizar o armonizar las legislaciones de los Estados signatarios del Tratado que constituye la Carta. El legislador del Consejo de Europa era plenamente consciente de la diversidad de modelos de atención a la salud y de asistencia sanitaria existente en la cultura jurídica de los Estados Parte del Tratado. Con todo, no se olvide que esta regulación específica se inserta en un instrumento jurídico (la CSE) que se consideró –y aún puede considerarse– como la auténtica “constitución social europea”, dadas las limitaciones del, aun así, importante instrumento que constituye la CDFUE.

Al respecto, es necesario recordar que inicialmente la construcción europea se forjó sobre la base de la cooperación –y no de la integración– en materia de seguridad social. De este modo, la opción no ha sido la armonizadora mediante la regulación de normas sustantivas sobre esta materia, por lo que los Estados miembros asumen la competencia exclusiva en la regulación del sistema de prestaciones de Seguridad Social. Es lo cierto que la normativa internacional reguladora de garantías mínimas en esta materia (derechos sociales de seguridad social y asistencia sanitaria) continúa realizándose ante todo a través de otros instrumentos jurídicos internacionales extracomunitarios: los convenios de la OIT (especialmente el convenio OIT, núm. 102, de 1952, relativo a la norma mínima de la seguridad social), la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 (y su versión revisada, hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996) y el Código Europeo de Seguridad Social del Consejo de Europa (de 16 de abril de 1964, revisado el 6 de noviembre de 1990), verdadera norma de mínimos en materia de Seguridad Social Europea. Es de señalar que, al menos, se dispone de un instrumento fundamental de reconocimiento de los derechos sociales en el marco del sistema normativo de derechos fundamentales de la Unión. Se trata, evidentemente, de la Carta de los Derecho Fundamentales de la Unión Europea, la cual ha sido juridificada al máximo nivel, tras el reconocimiento de su carácter jurídicamente vinculante (artículo 6 del TUE)45. A los efectos que aquí interesan, cabe realzar –nuevamente– que el artículo 34 de la Carta consagra el derecho a la “seguridad social y a la ayuda social”, en tanto que el artículo 35, aquí estudiado, garantiza la “protección de la salud”. Ello no obstante, el propio el artículo 6.1 del TUE matiza que “las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del Título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones”. Por lo cual será difícil que, en la práctica, se aprueben normas armonizadoras en materia de seguridad social y asistencia sanitaria. Todos estos instrumentos jurídicos internacionales y comunitarios representan una fuerza proclive a una mayor homogeneización europea de la seguridad social y de la asistencia sanitaria.

Y, sin embargo, seria ya necesario establecer un conjunto de normas mínimas de armonización comunitaria de los regímenes de seguridad social. Laguna, esta, importante, porque en no pocas ocasiones los instrumentos de simple coordinación comunitaria se muestran decididamente insuficientes para alcanzar una racionalización comunitaria de los sistemas nacionales de seguridad social existentes en los países miembros de la Unión. De ahí el amplio juego que en esta materia tiene el principio de subsidiariedad, que supone encomendar esta materia a la competencia de las legislaciones nacionales, salvo en lo que sea preciso porque los Estados no puedan alcanzar los fines perseguidos. Es así que la Unión actuará cuando su acción supone un valor añadido respecto a las acciones que estén en condiciones de realizar los Estados nacionales. En efecto, conforme al artículo 5.3 del TUE, “en virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión”46. En lugar de la convergencia por la armonización se fomenta la convergencia a través de los objetivos perseguidos. Ello supone aceptar tan solo la creación de soluciones comparables en los diferentes sistemas nacionales de Seguridad Social en el marco de un modelo social europeo diverso y plural. La orientación considerada viable es hacia la convergencia en los objetivos que se debieran fijar los Estados miembros a partir de la década de los noventa. Se asume la existencia de principios comunes regulativos (estructuras entorno a las ideas de solidaridad y de justicia social), pero también la subsistencia de distintos modelos nacionales de Seguridad Social. Lo cual se traduce en aceptación de significativas diferencias de financiación, gestión y régimen de prestaciones dispensadas.

En este sentido aunque el objetivo central de los reglamentos comunitarios de coordinación consiste en la supresión en el ámbito de la seguridad social de los obstáculos que se oponen a la libre circulación de las personas dentro de la Unión Europa (como factor de integración económica), el derecho a la protección social acaba por acoger los principios fundamentales de la Unión Europea. Especialmente, considerando que la evolución de la Unión “resultará tanto del funcionamiento del mercado interior que favorecerá la armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientos previstos en los Tratados y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas” (artículo 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), por un lado, y, por otro, que al precisar, igualmente, que “para la consecución de los objetivos del artículo 151.1 del TFUE, la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros”, entre otros, en el ámbito de “la Seguridad Social y la protección de los trabajadores” (apartado “c)”), procurando también “la modernización de los sistemas de protección social” (apartado “k)”).

Ciertamente, un análisis atento a las prácticas regulativas de la coordinación comunitaria de la seguridad social y de la asistencia sanitaria, en particular, pone de manifiesto que en no pocos aspectos se ha producido un desbordamiento de los fines exclusivos de coordinación previstos expresamente en las normas reglamentarias de coordinación comunitaria, pues en virtud de la lógica de la eficiencia, la mutua colaboración y experiencias (e incluso de la misma aplicación del principio de subsidiariedad positiva ex art. 5.3 del TUE), se ha acabado por introducir ciertos criterios de convergencia armonizadora de los regímenes nacionales de Seguridad Social y asistencia sanitaria. La coordinación comunitaria ejerce una inevitable –positiva y deseable– fuerza de presión sobre una relativa “convergencia” funcional de los sistemas nacionales de seguridad social y asistencia sanitaria, en particular.

Resulta así que no existe –y de momento no hay intención de crearlo– un modelo europeo de asistencia sanitaria (como resulta obvio que tampoco existen a escala universal), proveniente del derecho social de la Unión Europea (como tampoco, como se acaba de decir, del derecho social del Consejo de Europa). Los reglamentos de coordinación comunitaria respetan el principio de competencia (y bajo el primado del principio de subsidiariedad en la intervención de la regulación europea) en virtud del cual los países miembros de la Unión organizan libremente las prestaciones y la gestión de la asistencia sanitaria, limitándose las instancias comunitarias a coordinar y subsidiariamente completa la acción de los Estados. Esta diversidad de modelos nacionales plantea numerosos problemas para articular la propia coordinación comunitaria por objetivos a perseguir.

El estudio atento de los sistemas nacionales de asistencia sanitaria revela la existencia de peculiaridades importantes en todos los aspectos fundamentales de la asistencia sanitaria europea. No es de extrañar que cada país miembro mantenga peculiaridades significativas en los atinente al catálogo de prestaciones dispensadas (bien sea un sistema de lista de prestaciones o de cláusula general), el sistema de gestión directa (Reino Unido, España, Noruega Irlanda, Portugal o Suecia, etcétera) o indirecta (Luxemburgo, Bélgica, Alemania, Francia, Países Bajos, Austria, etc.). En los sistemas de gestión directa es posible diferenciar aquellos modelos de gestión descentralizada (Italia, España, Dinamarca, Portugal, Finlandia, Islandia, Suecia) y los que optan formas centralizadoras (Reino Unido). En el sistema de gestión indirecta, la diversidad está también servida pues puede hacerse reclamo de las técnicas del concierto (Alemania y Países Bajos) o de reembolso (Bélgica y Luxemburgo).

Esa diversidad de modelos –que obedecen a distintas tradiciones culturales, y no sólo de culturas “jurídicas”, y prácticas nacionales–también se detecta respecto al régimen de financiación, que, aunque en términos generales se configura como público (constatada su persistente eficiencia), se ha extendido –por razones de racionalización financiera– a las formas de copago, que suponen las aportaciones de los sujetos beneficiarios al coste de las prestaciones sanitarias recibidas. Aun así, las diferencias existen también entre los países que adoptan esta forma de co-financiación atendiendo a la diversidad que se aprecia en sus formas de realización o materialización y su cuantía. Es muy frecuente que el copago se realice respecto de ciertas prestaciones o servicios sanitarios generadores de un coste individualizable significativo. Así, por ejemplo, la participación del beneficiario en el coste de las prestaciones farmacéuticas (medicamentos, prótesis, etc.) y la asistencia sanitaria odontológica está muy generalizada en prácticamente todos los Estados miembros.

Tales diferencias evidencian la inexistencia de un modelo uniforme u homogéneo de asistencia sanitaria europea. Por ello tan sólo se pueden utilizar clasificaciones instrumentales, de valor relativo, pero útiles para la sistematización y llevar a cabo el análisis comparatista de políticas del derecho y de técnicas jurídicas utilizadas. En este sentido un criterio que se muestra especialmente útil y fructífero en sus resultados es el que atiende al sistema de financiación porque no sólo es capaz de incidir sobre la ya determinante esfera de la financiación (al tiempo, la asistencia sanitaria es un sistema de seguridad económica), sino que a través de él es posible la reconstrucción conexa y consecuencial de los diversos modos de satisfacción de las prestaciones sanitarias y otros aspectos relevantes del sistema institucional imperante en cada Estado miembro. Siendo consciente de la simplificación, es posible distinguir entre dos grupos funcionales, a saber: los sistemas de financiación de base impositiva o fiscal, por un lado, y por otro, los sistemas basados en las cotizaciones sociales vinculadas a un régimen de aseguramiento o previsión social.

1.°). En cuanto a los sistemas sanitarios de financiación pública de base impositiva o fiscal, cabe decir que es el imperante en una gran parte de países europeos de gran importancia en la Unión Europea (España, Dinamarca, Chipre, Estonia, Finlandia, Irlanda, Italia, Letonia, Noruega, Portugal y Reino Unido). La fuente de financiación del gasto público en sanidad son los presupuestos generales del Estado (con particularidades en los “Estados compuestos”), que establecen las correspondientes previsiones de gasto en servicios sanitarios. Aunque su base es el modelo de financiación, en la práctica ello se hace acompañar por una preferencia por la gestión directa de los servicios sanitarios dispensados. Esta gestión directa puede (y suele) hacerse acompañar de formas de prestación descentralizada territorialmente (entidades regionales, autonómicas y locales). En estos sistemas la publificación se traduce tanto en el reforzamiento de la organización planificada como en una aceptación limitada de la libertad de elección de centro sanitario o de médico.

Estamos ante un típico modelo sanitario nacional de salud, que encuentra su paradigma en el modelo diseñado por Beveridge, orientado hacia la universalidad subjetiva y con fuerte inclinación hacia el monopolio en la organización y gestión del servicio público sanitario. Es necesario reparar en el hecho de que en materia de asistencia sanitaria ha existido una fuerte tendencia en los países europeos a transitar del tradicional seguro obligatorio de enfermedad al sistema nacional de salud47.

2.°). Junto a ellos se encuentras los sistemas sanitarios financiados a través de cotizaciones sociales derivadas de relaciones jurídicas de aseguramiento social. Es el modelo sanitario de aseguramiento o previsión social evolucionada vigente en una multiplicidad de países europeos (Alemania, Francia, Bélgica, Eslovenia, Austria, Hungría, Lituania, Luxemburgo, Malta y países Bajos). La cotización tiene una naturaleza parafiscal especial, aunque suele coexistir con aportaciones adicionales del Estado. En este modelo prevalecen los sistemas de gestión indirecta, con amplios espacios hacia la gestión privada, utilizando las técnicas de concierto o del reembolso de gastos sanitarios. Por lo demás en estos sistemas de financiación fiscal, al sujeto beneficiario se le reconoce un derecho de libre elección del centro sanitario o del médico, lo cual se encuentra más facilitado por la apertura hacia la iniciativa privada (servicios sanitarios privados).

3.°). En cualquier caso, los modelos reales (es decir, realmente existentes), en la práctica, son más complejos; y cabe decir, en este sentido, que tienden a mezclarse y a configurarse como sistemas mixtos, acogiendo rasgos diversos de varios de los modelos típicos clásicos o tradicionales. Es el resultado del pragmatismo y de la necesidad de afrontar la complejidad de la realidad existente, aparte de la influencia recíproca a través de la coordinación comunitaria y el conocimiento mutuo que aquella procura. El carácter mixto se ofrece respecto de las fuentes de financiación, impuestos, transferencias del Estado y cotizaciones sociales (más allá de la preponderancia de sistemas, al tiempo, las fuentes suelen ser mixtas con predominio de alguna de ellas sobre las demás); el régimen de las prestaciones y su catálogo es análogo en los países europeos comparables de referencia; lo mismo ocurre respecto a las formas de gestión que suelen también combinarse (la gestión tiende a ser mixta en varios sentidos: directa e indirecta, pública y privada, y centralizada y descentralizada, con una acusa tendencia a la descentralización territorial; prácticamente todos los sistemas nacionales otorgan un margen –mayor o menor– de libertad de elección del sujeto beneficiario, etcétera. Además, se muestran variables y oscilantes en ciertas coyunturas. No cabe ignorar que las dos tradiciones bismarckiana y beveridgiana han tendido a aproximarse progresivamente. En todo ello influyen las directrices de la Unión Europea en el marco de las estrategias de coordinación de los sistemas sanitarios nacionales.

Desde un punto de vista dinámico se aprecian problemas y retos comunes. A pesar de la continua presión de los discursos y las prácticas de los críticos del estado social, con alcance desigual en cada lugar y en cada etapa, es un dato de experiencia que la satisfacción adecuada de las situaciones de necesidad a cubrir por los denominados derechos sociales continúa representando todavía una de las preferencias más sentidas por la gran mayoría de la población. Pero, cuando de una protección de calidad contra el riesgo de la enfermedad se trata, esa preferencia se convierte en un valor fundamental, primario, por tanto irrenunciable para una sociedad civilizada. Sin embargo, la realización positiva o “practicabilidad” de este derecho social a la protección de la salud a través, entre otras acciones, de una asistencia sanitaria de calidad, evidencia notables diferencias atendiendo a la región del mundo en que la persona tenga la suerte (o infortunio) de encontrarse. En este sentido, en la Unión Europea, los Sistemas Sanitarios “gozan de una situación excepcional a nivel mundial, debido… a la generalización de la cobertura del riesgo”, representando “una parte decisiva de los gastos globales…, que convierte a esta rama de la protección social en la más importantes después de las pensiones…” [Vid. Comunicación de la Comisión, al Consejo, Parlamento, Comité Económico y Social y Comité de Regiones.: “El futuro de la asistencia sanitaria y de la atención a las personas mayores: garantizar la accesibilidad, la calidad y la sostenibilidad financiera”. COM (2001)].

Sin embargo, cabe decir enseguida que la Unión Europea presenta una situación absolutamente privilegiada al respecto en relación con lo que acontece en cualquier otro lugar del mundo, no evita que la protección asistencia sanitaria adolezca de notables incertidumbres en los países comunitarios ni que presenten notables desigualdades entre ellos, así como que estén todos los sistemas nacionales sometidos a intensos y continuos debates sobre su extensión y límites, y sobre todo sobre su viabilidad financiera. En la época actual se somete a una gran presión el funcionamiento de los sistemas sanitarios, que han de adaptarse a nuevos retos, en términos de nuevas demandas de prestación –justicia social– y de racionalización de un gasto que no cesa de crecer –eficiencia económica–, en ocasiones con una tendencia de incremento mayor que el PIB. La reacción frente a este crecimiento no se ha hecho esperar. En todos los países se han adoptado múltiples e incisivas medidas, legales e institucionales, que han supuesto una ralentización del incremento de los recursos disponibles y una reducción del alcance de la protección. El resultado es que estos sistemas sanitarios nacionales –únicos o descentralizados– se encuentran en el centro de debates complejos: mejora de las condiciones de la calidad de vida de la población, control del gasto público, uso racional de los servicios, papel de la iniciativa privada, etcétera.

En este sentido existe un debate entre los espacios respectivos de lo público y de lo privado; debate que refleja distintas opciones de política del Derecho la salud y asistencia sanitaria. Es de destacar la relativa desconfianza de los ciudadanos en la sanidad y asistencia sanitaria pública; una desconfianza a menudo promovida e inducida desde posiciones interesadas en el acrecentamiento del sector mercantil sanitario (“mercado de servicios sanitarios”). Por otra parte, se asiste una política de los responsables públicos en el fomento de las diversas formas de prestación privada de los servicios sanitarios. Ambos factores están determinando que la provisión de estos mediante técnicas de mercado recupere un papel cada vez más importante. Las políticas privatizadoras de la Sanidad en un contexto de globalización y de crisis económica presentaron, así, vertientes o dimensiones diferentes pero, en todo caso, relevantes, con un crecimiento constante del sector en torno al 8% anualmente, entre otras razones porque:

1) si bien el Estado procura la cobertura sanitaria universal, siempre presenta –y presentará– limitaciones presupuestarias, afectando su funcionamiento,

2) es creciente la convicción de los enormes “costes burocráticos” del Sistema, sin que mayores niveles de gasto implique siempre mayor eficacia protectora, difundiéndose la idea de que su reducción –eficiencia– pasaría por incorporar técnicas de organización, gestión y provisión privadas,

3) la sanidad privada es favorecida por los “seguros médicos” que las empresas, como mejoras voluntarias y/o como incentivos, a menudo establecidas por convenio colectivo, ofrece a sus trabajadores;

4) las “listas de espera” se mantienen, convirtiendo en clientes de la sanidad privada no sólo a los ciudadanos-pacientes que entienden no pueden esperar sino también a la mismísima sanidad pública. En el caso de España, la pretendida firmeza, al menos en el plano normativo, del compromiso constitucional con un “régimen público suficiente” de “asistencia sanitaria” (artículos 41 y 43 CE y, en relación sistemática y teleológica con el artículo 10.2 CE)48 se ve erosionada crecientemente en la práctica o realidad –plano de observación fáctica del Sistema–. Al margen de la polémica en su día generada por la promulgación de la Ley 15/1997, de 25 de abril, de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, incluyendo las célebres y ambiguas “fundaciones públicas sanitarias” (artículo 111, Ley 50/1998, MFAOS), lo cierto es que la presencia de “lo privado” en el Sistema no ha cesado de crecer, de una manera más o menos silenciosa o velada, como ilustran los datos relativos al mercado de servicios sanitarios privados. [Desde hace años la “sanidad privada“en España es un segmento del amplio mercado de servicios que tiene un crecimiento extraordinario y respecto del que pocas veces se repara.

En nuestro país otros factores están incidiendo en tales los cambios, unos positivos, otros de signo contrario, incluso involutivo. Así, podríamos hacer mención de factores tan diferentes como el impacto del intenso envejecimiento demográfico de nuestro país (factor demográfico), que supone no ya sólo la intensificación del uso o consumo de este “bien público” por un colectivo creciente de la población, la presencia “masiva” de inmigrantes extranjeros no comunitarios, buena parte en situación irregular que acceden a la atención sanitaria (factor socio-económico y cultural), o la culminación del estado autonómico (factor político-institucional). Este último está institucionalizando una marcada diferenciación del alcance del derecho, reconocido por igual “a todos” (artículo 43 CE), o cuando menos a todos “los ciudadanos” (artículo 41 CE)49, atendiendo a las decisiones de autonomía adoptadas por los gobiernos de ciertas comunidades autónomas en orden a la dedicación del gasto sanitario, proveyendo “prestaciones y servicios” que no se contemplan en otros. Lo que parece evidente es que la fórmula de garantía ex artículo 43 CE (interpretada necesariamente con el art. 10.2 CE) no asume la visión restrictiva de la condición de asegurado como titular del derecho.

Sin embargo, todo ese régimen jurídico restrictivo que se introdujo y que fue legitimado por nuestro Alto Tribunal, se ha visto modificado con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, consecuencia del cambio de gobierno por moción de censura. Este real decreto-ley reestablece el derecho fundamental de toda persona por el hecho de serlo, es decir, garantiza el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones jurídicas, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español; aunque, cabe decir, que lo hace todavía manteniendo ciertas restricciones no precisamente coherentes con esa atribución de universalidad subjetiva. El acceso al Sistema Nacional de Salud en condiciones de equidad y de universalidad es un derecho primordial de toda persona. La garantía del ejercicio de este derecho y la protección efectiva de la salud de la ciudadanía cobra aún mayor importancia cuando quienes se ven privados de una asistencia sanitaria normalizada son colectivos de una especial vulnerabilidad, amenazados por la exclusión social, como es el caso de la población extranjera no registrada ni autorizada a residir en España. La entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, supuso, de facto, una vulneración de este derecho. La norma dejaba fuera de la atención sanitaria con cargo a fondos públicos a personas adultas no registradas ni autorizadas a residir en España. La prestación sanitaria quedó así limitada a la asistencia en caso de urgencia por enfermedad grave o accidente hasta la situación de alta médica y a la asistencia durante el embarazo, parto y posparto. En el ámbito de la normativa internacional, tanto supranacional como europea, el derecho a la protección de la salud se reconoce de manera expresa como un derecho inherente a todo ser humano, sobre el que no cabe introducción de elemento discriminatorio alguno, ni en general ni en particular, en relación con la exigencia de regularidad en la situación administrativa de las personas extranjeras. La reforma que instauró el mencionado Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, desvirtuó el derecho a la protección de la salud al anular su vocación universal y eliminar la titularidad del derecho establecida en la Ley 16/2003, de 28 de mayo. Supuso, de este modo, una involución del esquema legal de cobertura hasta entonces armónico con los principios que, de conformidad con los tratados internacionales, la Constitución Española y la Ley 14/1986, de 25 de abril, deben imperar en las políticas sanitarias, en la actuación de los poderes públicos y la configuración de las características fundamentales del Sistema Nacional de Salud. La exclusión del colectivo de personas adultas no registradas ni autorizadas a residir en España del derecho de protección a la salud y a la atención sanitaria no ha sido acorde, por tanto, con los antecedentes normativos existentes en nuestro país ni con los diversos compromisos internacionales adquiridos.

Debe destacarse que el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, se sustentó en criterios economicistas orientados a la reducción del déficit de las cuentas públicas. Los argumentos esgrimidos fueron, en su mayoría, coyunturales y de limitado alcance temporal, asimismo estos no han sido evaluados y por tanto no han demostrado una mejora de la eficiencia en el ámbito sanitario. Asentada en tales principios, esta regulación prescindió de garantizar legalmente el debido equilibrio entre la necesidad de asegurar la sostenibilidad financiera de la sanidad pública y la indiscutible exigencia de hacer efectivo el derecho a la protección de la salud de todas las personas. La fragmentación en el derecho a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria de estas personas ha agravado su situación de extrema vulnerabilidad y ha motivado que la Unión Europea, la Organización de las Naciones Unidas, las comunidades autónomas, el Defensor del Pueblo, la sociedad civil, el movimiento asociativo, las sociedades científicas profesionales, los partidos políticos y otras entidades hayan solicitado, de manera reiterada, la derogación o modificación de la norma que impuso esta exclusión. La necesidad de garantizar la universalidad de la asistencia, es decir, a garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español. Este objetivo se materializa mediante la recuperación de la titularidad del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todas las personas, independientemente de su nacionalidad, que tengan establecida su residencia en el territorio español, incluyendo aquellas que en aplicación de los reglamentos comunitarios o convenios bilaterales tengan acceso a la misma en la forma que estas disposiciones lo indiquen. Por lo demás, más allá de atender a una exigencia ética como es la protección de la salud, la universalidad de la atención no solo redunda en la mejora de la salud individual, sino también en la salud colectiva de toda la población.

Se instaura un nuevo modelo que desliga el aseguramiento con cargo a los fondos públicos de la seguridad social y se vincula a la residencia en España, así como a aquellas personas que, sin residir habitualmente en el territorio español, tengan reconocido su derecho a la asistencia sanitaria en España por cualquier otro título jurídico, tal sería el caso, por ejemplo, de aquellas personas que bajo la acción protectora de la seguridad social tienen derecho a la asistencia sanitaria, así como la de los trabajadores y pensionistas a los que el Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados, les reconoce su derecho a la asistencia sanitaria. Todo ello redunda en un fortalecimiento del Sistema Nacional de Salud como derecho vinculado a la ciudadanía. Igualmente, la asistencia sanitaria que se presta a las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España viene a reforzar las políticas europeas, que en materia de asistencia social, buscan proteger a aquellos colectivos más vulnerables.

En relación con lo cual se modifica la Ley 16/2003, de 28 de mayo, en lo que respecta al derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria50, y el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, en cuanto a la aportación farmacéutica. De este modo, se reconduce el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en nuestro país a la vía de la universalidad subjetiva, que se había acogido de manera constante en la normativa española hasta la entrada en vigor del regresivo Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. (Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 7/2018).

El derecho a la protección de la salud y asistencia sanitaria forma parte inherente de los sistemas de protección social pública de la Unión Europea. El incesante incremento de una demanda sanitaria asistencial potencialmente ilimitada, y en continua evolución, se enfrenta a los imperativos de control de la oferta de servicios sanitarios financiados y/o provistos públicamente, esto es, mediante técnicas de “desmercantilización” de la posición de los ciudadanos-pacientes respecto de sus necesidades de atención sanitaria.

Un factor que influye en los sistemas de protección de atención a la salud y asistencia sanitaria pública es el fenómeno de expansión de la pobreza, la exclusión social y el crecimiento de la precarización del empleo el cual tiende a “estabilizarse” y a hacerse estructural.

Unos grandes factores estructurales determinantes de las transformaciones en curso y de una cierta crisis institucional de los sistemas sanitarios es el relativo a la evolución demográfica. La demanda de asistencia sanitaria es especialmente sensible a los cambios sociodemográficos que experimenta la población atendida, cada vez más amplia y más plural en sus cualidades socio-personales. El envejecimiento de la población (“tercera” y “cuarta” edad), resultado de la baja tasa de natalidad y el aumento de la esperanza de vida en los países europeos en general, y muy en particular en los países más prósperos de la Unión, está incidiendo poderosamente en las previsiones de futuro más inmediato para los Sistemas Sanitarios. La razón reside en que un incremento de personas mayores que necesitarán cuidados en las próximas décadas, dada la mayor incidencia de enfermedades graves y/o crónicas. Pero ya resulta significativo que ello refleja el éxito de las políticas de bienestar social que hay que gestionar dinámicamente.

No deja de ser paradójico –al menos aparentemente– el hecho de que cuanto mejor sea el sistema sanitario más costes tendrá porque su población vivirá más y, por tanto, precisará más cuidados cada vez, y de mayor calidad. Debe diferenciarse entre “envejecimiento” y “longevidad”, porque el primero puede ser contrarrestado por este último, esto es, el modo en que se produce el envejecimiento. Y en este sentido las personas mayores pueden tener vidas más largas, más sanas y más productivas (incluidas las posibilidades –que deben traducirse en oportunidades vitales reales– de encontrar un empleo adecuado). Y eso tiene que ver, entre otras cosas, con la expectativa de vida saludable; una buena salud mediatizada por los avances de atención a la salud y la asistencia sanitaria pública. Por otra parte, las políticas preventivas y de atención dinámica reducen el gasto sanitario. Pero todo ello exigirá a políticas y medidas renovadas de adaptación a los cambios en curso (envejecimiento, longevidad, trabajo adecuado para los mayores en el mercado laboral, su formación permanente, la actuación preventiva y supervisora de su estado de salud, etcétera)51.

Otros muchos motivos se unen para propiciar esta extremada presión financiera sobre el sistema. La mayor parte de ellos son comunes pero se presentan más incisivos en unos Estados que en otros –ejemplo: el abuso de productos farmacéuticos como lacra endémica (en España), que sufre sus costes–. La conjunción de todos ellos evidenciará las tensiones socioeconómicas del Sistema, que obliga a permanentes reestructuraciones, a menudo mal enfocadas u orientadas, al primar lógicas privatizadoras sin la suficiente evidencia sobre su eficiencia. Se comprende, así, que la protección social concretada en la asistencia sanitaria presenta un extraordinario reto asentado sobre un triple objetivo con carácter común que, en los Sistemas descentralizados como el español, se convierte en cuádruplo imperativo, con importantes repercusiones institucionales, jurídicas y financieras [Vid. Comunicación de la Comisión: “El futuro de la asistencia sanitaria y de la atención a las personas mayores” (2001)]: garantizar el acceso de todas las personas a la asistencia, esto es, la garantía de la universalización efectiva de la tutela, al margen de cuál sea su concreta situación socio-económica (equidad) y zona del territorio en que se encuentre (igualdad); la oferta de una asistencia de calidad; la sostenibilidad financiera del sistema de protección; y, finalmente, la cohesión de los sistemas complejos y descentralizados, territorial y funcionalmente, cuestión importante ara los “estados compuestos” (estado federales; estados autonómicos, pero no sólo en ellos).

Con relación al primer imperativo, hoy cualquier ciudadano de un país comunitario –en general de un país desarrollado– (la Recomendación 92/442/CEE, del Consejo, relativa a la convergencia de las políticas de protección social, establecía como objetivo básico el acceso de todos a la asistencia sanitaria. Por su parte, Comunicación de la Comisión “Una estrategia concertada para modernizar la protección social”, sitúa la garantía de un nivel elevado de protección a la salud como un objetivo prioritario) considera que la asistencia sanitaria para atender su salud constituye un auténtico derecho social fundamental, al margen de la configuración técnica o formal que cada Estado de al mismo en sus constituciones. Ahora bien, desde esta perspectiva, un reto pendiente es dotar de una cualidad sustantiva a la exigencia de universalidad de la protección, de modo que el acceso se produzca en igualdad de condiciones de los grupos más desfavorecidos (Comunicación de la Comisión, 3 de enero de 2003), para asegurar la dimensión solidaria sobre la que se construye el sistema en los países avanzados. La “mala salud” no debe llevar al empobrecimiento ni la carencia de ingresos reducir la accesibilidad (Precisamente, el Informe conjunto de evaluación de los Planes Nacionales de Acción para la Inclusión Social de 2004 hace especial referencia a la política de asistencia sanitaria. En la misma línea, el acceso a servicios sanitarios de calidad aparece como uno de los 7 ámbitos prioritarios para la lucha contra la exclusión social, dentro de un modelo global de desarrollo económico socialmente sostenible, según la Comunicación de la Comisión, de 27 de enero de 2005 –Proyecto de informe conjunto sobre protección social e inclusión social [COM (2005) 14 final– no publicada en el Diario Oficial]).

Un tercer imperativo, consiste en que la asistencia sanitaria a ofrecer debe no sólo ser “digna” sino más bien de calidad. Desde esta perspectiva, resulta hoy evidente que la demanda de asistencia sanitaria aumenta de forma exponencial, en todo caso más que proporcional, con el incremento del nivel de vida y educación de los ciudadanos, de modo que los ciudadanos exigen de sus Sistemas de Salud una calidad y eficacia crecientes. Lo que significa, cuando menos, calidad estructural o institucional, esto es, prestación de la asistencia en adecuados centros de atención a pacientes, por un lado, y “calidad de procesos”, de modo que la eficacia de las prestaciones se mida evaluando no sólo las acciones terapéuticas sino también los resultados, así como la “calidad de trato”, esto es la consideración recibida en su prestación. En relación con ello, no puede resultar en modo alguno ajeno al funcionamiento del sistema sanitario la mayor información disponible para los usuarios-pacientes a raíz del desarrollo de las nuevas tecnologías de la comunicación. Esta mayor disponibilidad no sólo aumenta el nivel de conocimientos “médico-sanitarios”, en relación con las enfermedades y también a las terapias, sino que igualmente incrementa la oportunidad de acudir a prestaciones de servicios en lugares muy diferentes del orbe mundial. La mayor disponibilidad informativa lleva aparejado al mismo tiempo un mayor margen de decisión o elección, lo que da lugar a una mayor presión sobre el sistema, en términos tales como la libre elección de médicos o profesionales sanitarios, la accesibilidad a nuevos tratamientos y productos, la movilidad entre centros prestadores, públicos y privados, interiores y exteriores, esto es, dentro e incluso, cada vez más, fuera de las fronteras. En realidades político-institucionales complejas, como es España, tanto por arriba –pertenencia a la Unión Europea–, como por abajo, configuración como un estado autonómico, con máximo nivel de descentralización, esta movilidad en un “sistema-mercado unitario de servicios sanitarios” aparece como una solución creciente, con la consiguiente ampliación de situaciones problemáticas.

Con todo, los enfermos o “pacientes”, que se sienten no sólo usuariosconsumidores de un servicio público sino ciudadanos, es decir, sujetos o “actores” de “pleno derecho”, reclaman “una mayor transparencia en los resultados y en la calidad de los servicios sanitarios” (Vid. Comunicación de la Comisión.: “El futuro de la asistencia sanitaria…”, cit., p. 8). No por casualidad, pues, uno de los dos hilos conductores básicos de la Ley 16/2003, la LCCSNS, gira en torno al objetivo de la “calidad”, multiplicándose las referencias contenidas en la Ley a este “estándar de valoración” de la eficacia del Sistema de provisión de prestaciones sanitarias y de efectividad del derecho a esta asistencia. La importancia de esta exigencia es tal que aparece, como la accesibilidad, “garantizada” en los términos, ambiguos, del artículo 28 LCCSNS.

Pero esta creciente vinculación de las prestaciones sanitarias al imperativo de la calidad tiene otras múltiples dimensiones. Entre ellas, una no menor es la propia garantía de la “calidad profesional del personal” sanitario, que incluye igualmente la “calidad de su empleo”, por lo que incorpora la mejora de la contratación y de las condiciones de trabajo, con especial atención a su formación. Una necesidad de actualización formativa permanente que viene impuesta por la obligación de adaptar las prestaciones a las nuevas necesidades, entre las que destacan las denominadas prestaciones “sociosanitarias”, diseñadas para hacer frente al emergente riesgo social de la dependencia. Aunque esta protección ya está prevista en las leyes sanitarias –artículo 14 Ley 16/2003–, su complejidad es tal que exigirá la concurrencia, por tanto la coordinación, de varios “subsistemas de protección social”, tal y como evidencia la regulación del nuevo “Sistema Nacional de Dependencia” (Más por razones del lenguaje “políticamente correcto” que técnicas la Ley 39/2006, ha borrado “nacional” y habla sólo de “Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia” –SAAD–), confirmando cómo un único derecho –la protección frente a la dependencia– a menudo exige la intervención conjunta de varios “sistemas de servicios públicos” –seguridad social, salud, dependencia, servicios sociales– como garantía para su efectividad. Todo esto dista de ser anecdótico. Revela la existencia de una complejidad que habría que examinar atentamente.

Naturalmente, los dos primeros objetivos tienen un presupuesto ineludible, como es la existencia de una financiación sostenible –constituye casi un tercio del gasto social, el segundo después de las pensiones y análogo al de educación–. Mantener una sanidad de calidad exige un elevado nivel de financiación. La Sanidad experimenta una fuerte presión en la demanda de adquisición de tecnologías médicas que incorporen las mejores y más actuales novedades, con lo que de coste –inversión también– implica esa exigencia. Las nuevas realidades sociodemográficas también elevan el coste. Asimismo, es evidente que cuanto mayor conciencia se tenga del derecho a una asistencia de calidad el consumo del servicio será también mayor, con el consiguiente permanente incremento del coste.

Precisamente, los nuevos reglamentos comunitarios de coordinación destacan la calidad, la viabilidad financiera (acompañada por la instrumentación de políticas de contención del gasto público sanitario) y la transparencia como objetivos importantes a perseguir.

En esta coyuntura, la gestión financiera de los sistemas públicos de asistencia sanitaria debe orientarse a políticas de “eficiencia económica” al objeto de alcanzar y, en su caso, mantener un equilibrio financiero. Esa orientación hacia la eficiencia gestora se asienta en dos criterios diferenciados que responden al interrogante de cómo mantener un sistema de pensiones económicamente viable y socialmente necesario:

1.°). La racionalización del coste (optimización): máximo beneficio con mínimo coste posible (política de “acoso” continuado al gasto farmacéutico, que se resiste por múltiples razones; innovación de terapias e intervenciones que reduzcan el tiempo de hospitalización, mayor “educación sanitaria”, preventiva y “de consumo”…). Es la aplicación coherente de una política de racionalización del gasto.

2.°). La reducción del coste (recorte del gasto por un menor compromiso público y privatización de las formas de organización del servicio). Es necesaria la contención del gasto. El gasto sanitario ha crecido de manera extraordinaria, tanto en su vertiente farmacéutica como en la médica. Lo cual implicaría reducción de las prestaciones.

No son pocos los países de la UE que están adoptando fórmulas de participación del beneficiario en la financiación (copago). Es el caso de Bélgica, Alemania, Portugal, Finlandia y Suecia, que establecen, en distintos casos, formas de copago. Otros países parecen sumarse a esas iniciativas tanto para mejorar el servicio como para conseguir un equilibrio financiero más satisfactorio en aras de la viabilidad del sistema sanitario. La aplicación del denominado ticket moderador en el derecho europeo y norteamericano obedece a criterios y lógicas homologables, con intensidad variable de acuerdo a los diversos ordenamientos nacionales, los cuales, partiendo de necesidades análogas, optan por soluciones diferentes pero al mismo tiempo equiparables. Los conceptos de cofinanciación, corresponsabilidad, redistribución, proporcionalidad no admiten una separación estanca y exigen de un tratamiento conjunto e interrelacionado a fin de impedir desarrollos de carácter unidireccionales, descoordinados y descontrolados.

Y habría que llegar más lejos. Se observan, no obstante, algunas reacciones. Mientras que la primera dimensión del valor “eficiencia económica” de la gestión sanitaria no sólo es exigible sino imprescindible, pues el SNS no puede funcionar al margen de un modelo de evaluación y control permanente del gasto, la segunda no sólo es rechazable como valor sino impracticable social y técnicamente. La cuestión se centra, pues, en buscar y encontrar el modo a través del cual se puedan utilizar adecuadamente todos los recursos –uso racional, no ya sólo de los medicamentos, como expresa la Ley 29/2006, sino de cualquier prestación sanitaria– y se implementen con eficacia los instrumentos diseñados para el control de los costes –vías para transferir parte de los costes a los usuarios (copago), control del precio del servicio y el volumen de la oferta y la demanda…–. Entre estas múltiples técnicas de control también habría que incluir, sin duda, el fomento de la utilización eficaz de todos los recursos disponibles en el SNS, incluidos los privados, concertados o no, para lo que será necesario la máxima cooperación entre todos ellos a fin de garantizar una asistencia sanitaria de alta calidad, en su contenido prestacional y en el tiempo de prestación, sin perjudicar su sostenibilidad a medio y largo plazo. La gratuidad total –no obstante la universalidad y con financiación a través de impuestos– puede cuestionar la sostenibilidad económica del sistema sanitario. En este sentido, muchos países han afrontado una transformación radical de sus estructuras asistenciales y de las modalidades de financiación de su sistema, en particular mediante una diferente distribución entre la financiación pública y la privada, con objeto de mejorar tanto la calidad como la eficiencia. Los resultados son muy diferentes y en todo caso no han conseguido todavía un grado adecuado de satisfacción de los objetivos pretendidos –lograr un ritmo sostenible de evolución de los gastos, sin poner en peligro la calidad del sistema de asistencia ni sus resultados–, aunque sí han introducido una extraordinaria complejidad en la gestión, por la extrema diversidad de situaciones contempladas dentro del mismo “sistema”. Así sucede en el nuestro, agravado por la diversidad adicional derivada del estado social autonómico.

A todo ello ha de añadirse dos presiones, concernientes a la presión financiera y a la entidad de los desafíos que han de afrontar los sistemas sanitarios europeos y su sistema común de coordinación. En primer lugar, hay que señalar que, en todo caso, esta creciente presión financiera opera con independencia del modelo de organización de asistencia sanitaria en los sistemas nacionales, aunque sus efectos puedan ser diferentes atendiendo a la situación particular de cada Estado miembro. Consecuentemente, al margen de cuál sea el éxito de estas reformas, queda claro que la necesidad de las mismas viene determinada por el imperativo ineludible de garantizar la viabilidad o sostenibilidad financiera de los Sistemas en un doble y complementario, aunque no pacífico, contexto: el de la sociedad de bienestar y el de la economía de mercado. La formalización de ambos en una única aunque compleja realidad institucional, con sus sinergias y también con sus contradicciones y, por tanto, con la necesidad de reconstruir permanentemente sus difíciles equilibrios, es lo que pretende el enunciado constitucional del Estado Social de derecho, que trae al primer plano de la escena la dimensión jurídica, tanto política como técnica, del reto. Finalmente, de modo común pero con especial agudeza en los sistemas más descentralizados, como el español, queda claro que un cuarto imperativo es el de la cohesión de tan complicado entramado institucional, normativo, económico y técnico. Las nuevas tensiones derivadas tanto de los reajustes políticos, que derivan sobre todo de la culminación del proceso de transferencias, como de la permanente presión financiera, no sólo requiere un impulso económico al SNS sino también completarlo con el reforzamiento de la política de cohesión del mismo. En efecto, maximizados en el SNS los niveles de descentralización y autogobierno propios del estado autonómico, ahora es preciso consolidar el plano de la cohesión, para garantizar que el SNS sigue siendo integrador, solidario y equitativo. Autogobierno no puede ser, pues, incompatible con cohesión, antes bien al contrario, el autogobierno debe garantizar no sólo la reducción de las diferencias entre territorios en materia sanitaria, hoy claramente constatadas aunque en descenso franco, sino también la equivalencia de calidad prestacional en cualquier territorio del Estado. A tal fin, como ya se evidenció en la introducción de este estudio preliminar y constituye el segundo eje de la LCCSNS, es necesario definir determinados aspectos del SNS que requieren una acción común y diseñar los instrumentos políticos, económicos y jurídicos de coordinación necesarios para que el imperativo sea realidad.

Ante una realidad cambiada los desafíos son de envergadura. A la vista de estos desafíos del conjunto de los sistemas sanitarios europeos, incluidos los propios de países de la ampliación, son manifiestas las dificultades, por cuanto no siempre responden a lógicas iguales, sino diferentes, e incluso a veces divergentes u opuestas. Ahora bien, debe quedar igualmente claro que son objetivos irrenunciables y que han de buscarse las fórmulas para su conciliación o compatibilidad. Todos ellos han de alcanzarse al mismo tiempo, pues es imposible una sanidad de “alta calidad” y “universal” sin la garantía de sostenibilidad financiera, a su vez imposible en un contexto de descontrol del gasto y/o de falta de transparencia, evaluación y uso racional de los servicios encargados de proveer las prestaciones sanitarias. El deber de velar porque toda la población que residente pueda acceder a una asistencia sanitaria de calidad e igual para todos no puede ser de peor condición, ni tener menos presencia, que el deber de reformar permanentemente el sistema para asegurar la suficiencia financiera de las prestaciones como un ritmo de evolución viable de su cobertura pública (Vid. Comunicación de la Comisión.: “El futuro de la asistencia sanitaria”, cit., p. 14). Están en juego el derecho de las personas y la eficiencia de las libertades económicas indispensables para el buen funcionamiento del mercado interior comunitario.

4.°). Diversidad. Es preciso recordar que no existe un único modelo europeo de Sistema de Salud proveedor de asistencia sanitaria. Corresponde a los países miembros la gestión de esta prestación y a la Unión Europea actuar en el doble plano de complementariedad de la acción de los Estados y coordinación de esas acciones. En este contexto europeo, la única aspiración de los reglamentos comunitarios ha sido coordinar los sistemas de seguridad social de los Estados que conforman la Unión Europea. La doctrina más extensa identifica los siguientes principios en esta materia de coordinación: igualdad de trato, conservación de los derechos en curso de adquisición y conservación de los derechos adquiridos. Además los autores añaden también otros principios, principales o instrumentales, entre los que están, el principio de determinación de la legislación aplicable y el principio de colaboración administrativa. Las reglas de coordinación están al servicio del principio de libre circulación.

En las prestaciones en especie por enfermedad o prestaciones de asistencia sanitaria, los mencionados principios tienen un juego especial en cuanto a su coordinación. El principio de igualdad de trato hace referencia a que las prestaciones de asistencia sanitaria han de servirse en la misma cuantía y calidad al nacional que al ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea. El principio de conservación de los derechos en curso de adquisición tiene menos relevancia en estas prestaciones ya que el derecho a las mismas no está sujeto a periodos previos de cotización, además algunos países reconocen el derecho a la asistencia sanitaria por el mero hecho de la residencia. En cuanto al principio de conservación de derechos adquiridos, lo que se exporta en estas prestaciones es el reconocimiento del derecho al reconocimiento a la obtención de las mismas, reconocimiento que efectúa a la institución competente, sirviendo la prestación la institución del lugar en el que efectivamente se encuentre el interesado.

En relación con el derecho social de la UE, las normas que articulan el principio de determinación de la legislación aplicable deben precisar cuál debe ser la institución competente para el reconocimiento del derecho, que soportará el coste de las prestaciones y, por otro lado, cual ha de ser la institución que efectivamente lleve a efecto la prestación de la asistencia sanitaria. La normativa básica aplicable a la coordinación de las prestaciones de asistencia sanitaria en los Países de la Unión Europea y fundamento legal para el acceso de los ciudadanos comunitarias a los sistemas sanitarios de otros estados miembros son el Reglamento (CE) Núm. 883/2004, de 29 de abril 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (a su vez modificado por el Reglamento (CE) núm. 988/2009, de 16 de septiembre de 2009) y el Reglamento (CE) Núm. 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) Núm. 883/2004.

Estas normas de derecho comunitario derivado derogan el Reglamento (CEE) Núm. 1408/1971 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la comunidad y el Reglamento (CEE) Núm. 574/1972 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del anterior. Durante el amplio periodo de tiempo de la vigencia de los Reglamentos derogados, se ha desarrollado una extensa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Es criticable que los reglamentos de coordinación (incluido el Reglamento de base (CE) núm. 883/2004, de 29 de abril, y el Reglamento (CE), núm. 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, de aplicación del reglamento de base), no definan lo que se haya de entender por prestaciones de enfermedad. Ha sido el Alto Tribunal comunitario el que ha tenido que delimitar esa noción a través de una jurisprudencia creativa, no siempre correcta. Esta laguna normativa va a continuar planteando dificultades aplicativas para ciertos supuestos problemáticos.

El Reglamento 883/2004, en el Capítulo 1 del Título III, fija las reglas de coordinación para prestaciones de enfermedad y, en el Capítulo 2 del mismo Título, se refiere a las prestaciones de accidente de trabajo y enfermedad profesional. El nuevo reglamento de aplicación, el 987/2009, en su Título III, contiene las disposiciones particulares aplicables a las prestaciones de enfermedad en su Capítulo I, y las correspondientes a las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional en el Capítulo II. Las reglas de coordinación tratan de determinar cuál debe ser la institución que debe proveer las prestaciones en un caso concreto y, en segundo lugar, precisar cuál de las posibles instituciones que puedan estar implicadas será la que tiene que soportar los costes de las prestaciones servidas.

Se estructuran las reglas de coordinación de prestaciones de enfermedad en dos bloques:

• Reglas aplicables en relación con las prestaciones de enfermedad a las personas aseguradas y a los miembros de sus familias que no sean pensionistas o familiares de estos últimos. Se distinguen a su vez los supuestos de residencia, de estancia en un Estado miembro distinto del Estado competente y los supuestos de desplazamiento a otro Estado con el fin de obtener en él asistencia sanitaria.

• Reglas aplicables en relación con las prestaciones de enfermedad a los titulares de pensiones y a los miembros de sus familias. Se diferencian, a su vez también, los supuestos de residencia y de estancia, y los supuestos de desplazamiento a otro Estado con el fin de obtener en él asistencia sanitaria.

Por otra parte, cabe hacer notar que en materia de asistencia sanitaria ha existido una fuerte resistencia a la “comunitarización”, que se suele fundamentar en argumentos esencialmente económicos y financieros, vinculados al gasto sanitario y sus modos de gestión. Sin embargo, la interdependencia de la pluralidad jurídica de sistemas nacionales en esta materia, al tiempo, ha presionado por una cierta corrección del criterio de simple coordinación del pluralismo existente. En tal sentido la intervención del TJCE ha sido decisiva (aunque es, evidentemente, insuficiente para la “comunitarización” o “europeización” de la asistencia sanitaria). El Alto Tribunal europeo ha construido su doctrina significativamente sobre el problema planteado por la existencia de autorización administrativa en los supuestos de desplazamiento temporal para recibir prestaciones sanitarias (recuérdese que conforme al art. 20 del reglamento de base, la persona asegurada que se desplace a otro Estado miembro para recibir prestaciones en especie durante su estancia deberá solicitar autorización de la institución competente). En la jurisprudencia comunitaria se constata la tensión jurídica entre la competencia autorizante (nacional) y la libertad de desplazamiento y libre circulación de prestación de servicios y de circulación de mercancías. Después de varios pronunciamientos al respecto el TJCE trata de compaginar la competencia soberana nacional con las libertades comunitarias, afirmando la legitimidad de la autorización administrativa, con base a criterios económico-financieros y de organización de los servicios sanitarios nacionales. Por ello apuesta por una solución transaccional y compromisoria entre la libertad de prestación de servicios (que en su lógica subyacente impulsa la construcción de un mercado de servicios sanitarios) y las exigencias de control del gasto y de gestión sanitaria que, con base a razones fundadas, pudiera autorizar el establecimiento de medidas de control previo de carácter autorizante (véase STJCE de 16 de mayo de 2006, Asunto Watts-372/04; SSTJCE de 2 de julio de 2001, Asuntos Smitts y Peerbooms, de 13 de mayo de 2003, Asunto Emm Van Riet). Esa tensión entre competencias y libertades comunitarias se pretendió resolver, con base a la doctrina del TJCE, a través de la Propuesta de Directiva relativa a la aplicación de los Derechos de los Pacientes en la Asistencia Sanitaria Transfronteriza (Resolución del Parlamento Europeo de 15 de marzo de 2009), que finalmente fue objeto de bloqueo en el Consejo EPSSCO (Sanidad) de 1 de diciembre de 2009. Finalmente, se aprobó la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza. En ella se restringe estrictamente la competencia autorizante de los Estados miembros y se reconocía el derecho del reembolso de los gastos ocasionados a los sujetos protegidos (pacientes) por recibir fuera de dichos Estados miembros la asistencia no hospitalaria. En ella se restringía estrictamente la competencia autorizante de los Estados miembros y se reconocía el derecho del reembolso de los gastos ocasionados a los sujetos protegidos (pacientes) por recibir fuera de dichos Estados miembros la asistencia no hospitalaria.

Importa también señalar, por último, la exclusión del ámbito de aplicación de la materia sanitaria (servicios sanitarios) de la muy discutida –y ciertamente problemática– Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior comunitario. Es el proceder más lógico y coherente a fin evitar la mercantilización de los servicios sanitarios; y es razonable igualmente por el hecho de que en caso de no excluirse podría vulnerar el mismo principio de subsidiariedad como principio rector en la delimitación de la distribución de competencias entre la Unión y los países miembros. Es así que la Directiva 2006/123/CE establece una exclusión explícita de su campo de aplicación de los servicios sanitarios, sean prestados o no en establecimientos sanitarios, y con independencia de su modo de organización y de financiación a nivel nacional y de su carácter público o privado (art. 2.f.). De manera que tal directiva comunitaria (situada en el marco del derecho económico de la Unión) no afecta al reembolso de los gastos de servicios sanitarios proporcionados en un Estado miembro distinto de aquel en que resida el beneficiario de los servicios sanitarios, al entender que es relevante tratar este asunto mediante otro instrumento jurídico comunitario para conseguir una mayor seguridad y claridad jurídica.

De esta manera, se produce la exclusión ope legis (coherente desde el punto de vista de la política del Derecho social) de los servicios sanitarios en la misma norma ordenadora de la materia (la Directiva europea de servicios; Directiva 2006/123, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior). Esta exclusión es lógica y plenamente coherente porque los servicios sanitarios son servicios no económicos de interés general, que no pueden someterse a las reglas del derecho de la competencia. En cuenta la conceptualización de los servicios sanitarios, hay que tomar en consideración la STJUE de 11 de julio de 2013, asunto C-57/12, que entiende que los servicios sanitarias comprenden toda actividad destinada a “evaluar, mantener o restablecer el estado de salud de los pacientes, siempre que tal actividad sea ejercida por profesionales reconocidos como tales con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, e independientemente de la organización, la forma de financiación y la naturaleza pública o privada del establecimiento en el que se dispensen los cuidados”. Es cometido del juez nacional el verificar si los servicios sanitarios se encuentran incluidos dentro del campo de aplicación de la Directiva tomando en consideración la naturaleza de las actividades realizadas por los profesionales del sistema de salud y el hecho de que dichas actividades representen una parte esencia o principal de los servicios ofrecidos en los centros de salud52.

Necesario es realzar que efectivamente el derecho a la salud y asistencia sanitaria encuentra un amplio reconocimiento específico –aunque enmarcado como una rama protectora dentro de la seguridad social– en el derecho internacional general y regional de los derechos humanos.

En un plano general, como suele ocurrir con otros derechos sociales prestacionales, no existe un modelo único de regulación y garantía pública a nivel mundial. Ni siquiera existe un único modelo europeo de sistema de salud proveedor de asistencia sanitaria. Es competencia y responsabilidad de los países miembros la determinación de las prestaciones y su gestión, y a la Unión Europea le corresponde actuar en el doble plano de complementariedad de la acción de los Estados y coordinación de esas acciones nacionales. En este contexto europeo, la finalidad principal de los reglamentos comunitarios ha sido coordinar los sistemas de seguridad social y asistencia sanitaria de los Estados que integran la Unión. Una coordinación realizada en vista de alcanzar una convergencia por los objetivos perseguidos, rehusando utilizar la técnica normativa fuerte de la armonización legislativa. Pero en la lógica interna de este modelo de intervención/regulación comunitaria preside ante todo la idea de que cada Estado miembro es competente y responsable de la presentación de los servicios sanitarios conforme a su propio ordenamiento jurídico interno, aunque respetando necesariamente las reglas de coordinación instrumental establecidas por la Unión Europea. En este sentido se puede afirmar que la Unión Europea acepta el pluralismo jurídico-institucional en la seguridad social y en la asistencia sanitaria, de tal manera que se consagra la coexistencia de sistemas de protección social pública, pero en el marco de un sistema de coordinación comunitaria, como técnica instrumental no armonizadora al servicio de una opción por un pluralismo cooperativo (de ahí también la coexistencia y complementariedad de diversos principios de articulación, como el principio de competencia y el principio de subsidiariedad, y la convergencia de objetivos comunes que no está preordenada –a priori– a la construcción de un sistema uniforme de seguridad social y asistencia sanitaria). No hay intención de crear un sistema sanitario europeo. Tampoco se establece un zócalo o nivel mínimo sustantivo de derechos de salud y asistencia sanitaria en el derecho de la Unión. No basta el recurso a las técnicas de coordinación comunitaria de la atención de la salud y asistencia sanitaria en el espacio social europeo, como ha mostrado la práctica del desbordamiento funcional y la elevada conflictividad jurídica de las técnicas al uso de la coordinación instrumental sin el reclamo –cada vez más necesario– de normas mínimas de armonización europea de la asistencia sanitaria a escala de la Unión. Por tanto, estamos todavía ante un marco insuficiente y en parte deficiente en la garantía y ordenación comunitaria del derecho a la atención de la salud y asistencia sanitaria dentro del espacio social europeo.

En consecuencia, persistirá la pluralidad y diversidad de modelos nacionales de protección social pública dentro de espacio europeo, aunque, en particular respecto de la asistencia sanitaria, los objetivos comunes se organizan entorno a la obtención de un máximo nivel de calidad en las prestaciones sanitarias, la sostenibilidad financiera y la compatibilidad de los sistemas sanitarios con el conjunto de principios de articulación que informan la construcción flexible del mercado interior de servicios comunitarios.

En cualquier caso, y como colofón de este ensayo, decir, con Martha C. Nussbaum, que “son las personas quienes importan en última instancia; los beneficios económicos constituyen solamente medios instrumentales para las vidas humanas, que son sus fines”53.