Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 36

En la CE, dentro del Capítulo III relativo a los principios rectores de la política social y económica (técnica de garantía débil, o de protección jurídica tibia18) el artículo 41 que reconoce el derecho a la Seguridad Social al establecer literalmente que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo19. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

Así como su inseparable artículo 43 que reconoce en su apartado primero el derecho a la protección de la salud, a lo que añade en su apartado segundo que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.

Preceptos constitucionales que se pueden poner con relación al respecto con otros tales como, por ejemplo:

El artículo 15, en virtud del cual, “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.

El artículo 50 de la CE, que expresa que “los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

O, en lo referente a las competencias tanto el Estado como de las comunidades autónomas en materia sanitaria contenidas en los artículos 148.1.21.° (“las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: sanidad e higiene”) y 149.1.16.° (“el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos”) de la CE.

En definitiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante y para simplificar, LGSS), no se puede sino concluir que la asistencia sanitaria forma parte de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social20.

El derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales que consideran a la persona en dimensión esencial y siendo un derecho social de prestación pública exige un elemento institucional de materialización como servicio público, a la vez que, como tal, también exige un compromiso del poder público en el plano de la política del Derecho social21.

En la experiencia jurídico-social, no puede entenderse la protección de la salud sin el reconocimiento y garantía efectiva de un derecho subjetivo de las personas a un adecuado sistema de prestaciones públicas de asistencia sanitaria: en este sentido, no se puede separar el derecho a la Seguridad Social consagrado en el artículo 41 de la CE22 con el derecho a la salud reconocido en el artículo 43 de la CE23.

Diferente cuestión será que en el ejercicio de la libertad de opción constitucionalmente condicionada que tiene el legislador para llevar a la práctica este derecho se instrumente, es decir, se organice, se gestione y se preste el derecho a la asistencia sanitaria como contenido inexorable del derecho a la acción protectora de la Seguridad Social desde un subsistema protector institucional diferente o diferenciado como es el Sistema Nacional de Salud24.

Ni el modo o instrumento de financiación de la prestación sanitaria (ya sólo a cargo de los Presupuestos Generales del Estado), ni la atribución orgánica de las competencias de dirección política a un Ministerio específico, ni la mayor capacidad normativa a raíz de la congruencia de otros títulos competenciales (artículo 148.1.21.ª: sanidad e higiene) que pueden esgrimir las Comunidades Autónomas, son razones suficientes para predicar la independencia y segregación conceptual y normativa de la asistencia sanitaria respecto de la Seguridad Social, por más que sea una tendencia político-institucional defendida y defendible desde muchos puntos de vista25.

Es suficiente recordar cómo incluso una vez consolidado el Sistema Nacional de Salud a través de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante y para simplificar, Ley 16/2003) y culminado el proceso de separación de las fuentes de financiación de las prestaciones, las más recientes reformas legislativas dejan nítido que la asistencia sanitaria sigue formando parte de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social26.

Las relevantes particularidades que presenta una prestación tan compleja de gestionar como la asistencia sanitaria bien merecen un tratamiento singularizado o diferenciado, como por lo demás ocurre con otras prestaciones, aun dentro de la cobertura del Sistema de Seguridad Social: ahora bien, en el momento presente se asiste a cambios cualitativos impulsados instrumentalmente por políticas de austeridad y reducción del déficit público (en este sentido, el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, en adelante y para simplificar, RD-l 16/2012)27.

Esta reforma está suponiendo una conmoción no sólo instrumental, sino social, al excluir de la protección sanitaria a un importante colectivo de personas al ampliar la aportación de los usuarios a ciertas prestaciones tales como, por ejemplo, la farmacéutica y al promover, en definitiva, una mayor remercantilización de la provisión de la asistencia sanitaria: entre los cambios más significativos y que han motivado ya impugnación múltiple ante el Tribunal Constitucional está el retorno al concepto de asegurado para ser titular de la tutela típico de la clásica Seguridad Social en detrimento del concepto más moderno de universalidad del derecho característico de la legislación de sanidad que, sin embargo, se mantiene igualmente28.

En definitiva, una de las medidas específicas más importantes dirigidas a mantener la sostenibilidad del sistema sanitario contenidas en dicha normativa adoptada en casos de extrema y urgente necesidad fue la participación de los pacientes en la financiación del Sistema Nacional de Salud29.

La asistencia sanitaria se configura en el ordenamiento jurídico español como un derecho subjetivo, pero constitucionalmente se reconoce a través de una técnica jurídica de garantía débil como es la de los principios rectores de la política social y económica, no obstante, cabe reforzar esa garantía por el obligado reclamo del artículo 10.2 de la CE relativo al canon hermenéutico de las normas internacionales en materia de derechos fundamentales: como consecuencia de lo anterior, sin perjuicio de su naturaleza de auténtico derecho constitucional y su innegable valor normativo, lo cierto es que su sentido y alcance dependerán prácticamente de la concreción que le den las leyes de desarrollo (artículo 53.3 de la CE), a partir de las cuales quedan concretadas las pretensiones procesales y demás instrumentos de tutela de que disponen los ciudadanos o personas en general30.

Esta legislación, muy prolija y especialmente confusa, actualiza o concreta este derecho en los términos que establece el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud, de manera que las necesidades de asistencia que no queden incluidas en él no podrán ser exigidas con fundamento en este derecho a la prestación sanitaria pública: adviértase que el artículo 42.1.a) de la LGSS incluye dentro de la acción protectora de la Seguridad Social la asistencia sanitaria, pero no contiene una regulación específica de esta prestación de contenido multívoco, aunque la LGSS incurre en el mismo error que la LGSS del año 1994, al no derogar formal y definitivamente los artículos 98 y siguientes de la LGSS del año 1974, quedando en una amalgama disfuncional31.

El marco legislativo referencial se encuentra en la legislación sanitaria, que tiene tanto una dimensión organizativa (servicio público responsable) como prestacional (catálogos): aunque este protagonismo de la legislación sanitaria no se pone en cuestión por el convulso RD-l 16/2012, sí es cierto que introduce nuevas confusiones y desajustes funcionales al volver al concepto de sujeto asegurado como eje de la protección y, como consecuencia, a reafirmar el papel de las entidades gestoras de la Seguridad Social en el reconocimiento del derecho, no así, como es natural, en la provisión de servicios asistenciales sanitarios32.

Una vez expuesto lo anterior, cabe decir que es imposible hacer referencia integral a tan complicado entramado institucional, pero sí conviene evidenciar que la crisis está llevando a adoptar múltiples medidas de reajuste tales como reducciones salariales, eliminación de puestos de trabajo, cierre de hospitales públicos, fijación de diversas aportaciones por parte de los usuarios, etc., lo que proporciona una imagen aún más diversificada y crecientemente deteriorada de la situación ya existente en cada servicio autonómico de salud33.

Por último, huelga señalar que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de junio de 2012 núm. 136/2012 acepta que las comunidades autónomas tengan un margen para el desarrollo de su propia política sanitaria, las cuales podrán, respetando el mínimo formado por las carteras comunes, aprobar sus propias carteras de servicios34.

En definitiva, el derecho a la salud impone a los poderes públicos la obligación de que, en vía jurídica y de política del Derecho, garanticen efectivamente los servicios, las prestaciones y los cuidados exigidos para la satisfacción plena de este derecho social de solidaridad, siendo necesario para ello prevalecer (aunque sin poder ignorarla) la racionalidad social sobre la racionalidad estrictamente económica (vinculada al gasto sanitario) que coexisten inevitablemente en la materia relativa a la salud, lo que constituye un límite intrínseco respecto a la preocupante tendencia actual a convertir el derecho a la salud en una especie de derecho fuertemente condicionado a través de distintos cauces (vinculados mayormente a las estrategias de contención o reducción del gasto público en materia de salud y con una peligrosa apertura hacia la remercantilización de espacios de protección de la salud antes reservados al sistema público a través del sector privado de la sanidad)35.

Ni el modo o instrumento de financiación de la prestación sanitaria (ya sólo a cargo de los Presupuestos Generales del Estado), ni la atribución orgánica de las competencias de dirección política a un Ministerio específico, ni la mayor capacidad normativa a raíz de la congruencia de otros títulos competenciales (artículo 148.1.21.ª: sanidad e higiene) que pueden esgrimir las comunidades autónomas, son razones suficientes para predicar la independencia y segregación conceptual y normativa de la asistencia sanitaria respecto de la Seguridad Social, por más que sea una tendencia político-institucional defendida y defendible desde muchos puntos de vista36.