Читать книгу Salud y asistencia sanitaria en España en tiempos de pandemia covid-19 - Juan Carlos Alvarez Cortes - Страница 29

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1.BECK, U.: La sociedad del riesgo, Paidós, Barcelona, 1998; BECK, U.: La sociedad del riesgo global, Siglo veintiuno de España editores, Madrid, 2002, pp. 5 y 9.

2.Véase, al respecto, LOBO, F., La economía, la innovación y el futuro del sistema nacional de salud español, Funcas, Madrid, 2017, pp. 3 y ss.

3.BECK, U.: La sociedad del riesgo, Paidós, Barcelona, 1998; BECK, U.: La sociedad del riesgo global, Siglo veintiuno de España editores, Madrid, 2002).

4.En el principio de precaución se cambia la morfología significante del concepto de riesgo, pues éste ya no se opone a la seguridad mediante la anticipación preventiva, sino frente a la incertidumbre basada en la probabilidad. En el principio de prevención el nexo riesgo-seguridad permite calcular las decisiones desde el punto de vista del riesgo “calculable” (“previsible”), es decir, se hace posible calcular todas las decisiones bajo ese punto de vista. Esta técnica tiene la ventaja de universalizar la aritmética del riesgo y anticipar su advenimiento a través de la racionalidad calculadora.

5.Un estudio de esta disposición que regula el “derecho a la protección del medio ambiente” y su conexión con los principios de prevención y precaución en el marco de la gestión integral de los riesgos, en MONEREO PÉREZ, J. L.: “Derecho a la protección del medio ambiente (Artículo 37)”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J. L. (dirs.): La Europa de los Derecho. Estudio Sistemática de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Comares, Granada, 2012, pp. 1017-1076. Asimismo, en una perspectiva más amplia, Monereo Pérez, J. L.: “Derecho al desarrollo (Artículos 28 DUDG; 1 del PIDESC; Declaración de las Naciones Unidas sobre el derecho al desarrollo y Normas concordantes)”, en Monereo Atienza, C. y Monereo Pérez, J. L. (dirs.): El Sistema Universal de los Derechos Humanos, Comares, Granada, 2014, pp. 951-983, y bibliografía allí citada; MONEREO PÉREZ, J. L.: “Medio ambiente de trabajo y protección de la salud: hacia una organización integral de las políticas públicas de prevención de riesgos laborales y calidad ambiental”, en Relaciones Laborales, núm. 10, Sección Doctrina, Quincena del 23 Mayo, al 8 de Junio, 2009. Año XXV, Tomo I, Editorial La Ley, La Ley 11843/2009; MONEREO PÉREZ, J. L. y RIVAS VALLEJO, P.: Prevención de riesgos laborales y Medio Ambiente, Comares, Granada, 2010, pp. 44 y ss., 142 y ss., y 185 y ss. En todos estos trabajos de investigación se defiende la gestión medioambiental integrada con la gestión de prevención de riesgos laborales, superando la “desconexión” legal y práctica entre la salud ambiental y la salud en el trabajo.

6.De interés también es el Libro Blanco Juntos por la salud: un planteamiento estratégico para la UE (2008–2013), Bruselas, 23.10.2007. COM (2007) 630 final.; Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, relativa a la transformación digital de la sanidad y los servicios asistenciales en el Mercado Único Digital, la capacitación de los ciudadanos y la creación de una sociedad más saludable [SWD (2018) 126 final], Bruselas, 25.4.2018 COM (2018) 233 final.

7.Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: Modernidad y capitalismo. Max Weber y los dilemas de la teoría política y jurídica, Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, 2013, espec., Cap. II (“La racionalización del Derecho, de la Economía y del Poder en la sociedad moderna”), pp. 169 y ss.

8.Protección de la Salud Frente al Cambio Climático – Día Mundial de la Salud, 2008. Véase ROMEO CASABONA, C. M. (Ed.): Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho. Comares, Bilbao-Granada, Comares, 2004, pp. 475-492; RIECHMANN, J., y TICKNER, J. (coords.) et altri: El Principio de precaución. En medio ambiente y la salud pública: de las definiciones a la práctica. 1.ª edición, Icaria, Barcelona, 2002; RIECHMANN, J.: Biomímesis, La Catarata, Madrid, 2006.

9.ZANINI, S.: “Covid-19 y la relación hombre-naturaleza: el equilibrio violado. Reflexiones sobre la gestión de la complejidad de las pandemias: de la protección de los ecosistemas al principio de precaución”, Derecho Animal: Forum of Animal Law Studies, vol. 11, n. 4, 2020, pp. 129-140. Disponible en: https://doi.org/10.5565/rev/da.542.; BUDELLI, S., La società del rischio e il governo dell’emergenza. Le ordinanze extra ordinem, en Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it (BarCode 9 771974 956204) – Fascicolo 2/2019 https://www.ambientediritto.it/wp-content/uploads/2020/10/Ordinanze-extra-ordinem_Budelli.pdf. En otra perspectiva, SÁNCHEZ BARROSO, B.: “El principio de precaución frente a las pandemias: un análisis a la luz de la COVID-19”, en AMO USANOS y DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F.: La humanidad puesta a prueba: bioética y Covid-19, Universidad Pontificia de Comillas-Cátedra de Bioética, 2020. La actual crisis pandémica sólo puede llevarnos al perfil de la responsabilidad del hombre hacia el medio ambiente, del que se deriva el principio en cuestión reflexionar sobre la interrelación entre el hombre y la naturaleza. Hoy en día, el derecho se enfrenta a un desafío de época: afrontar y gestionar una complejidad global que afecta a intereses y derechos fundamentales como la salud y el medio ambiente, en una situación caracterizada por un alto nivel de incertidumbre científica. Es necesario examinar el medio ambiente y su protección optando por un enfoque ecosistémico capaz de captar y considerar adecuadamente el equilibrio entre los componentes bióticos y abióticos y el papel que pueden desempeñar para la vida y el bienestar humano, incluso a nivel de desarrollo sostenible. Sobre esta base, nos preguntamos a continuación cuál es la dimensión operativa correcta que hay que atribuir al principio fundamental de precaución en este escenario, redescubriendo sus orígenes de vocación ecológica y destacando el perfil de la responsabilidad del hombre hacia el medio ambiente, del que se deriva el principio en cuestión.

10.Puede consultarse, al respecto, MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, M.N.: “La Directiva 89/39/CE como eje del derecho social comunitario de la prevención de riesgos laborales”, en CASAS BAAMONDE, M. E., y GIL ALBURQUERQUE, R. (dirs.) et altri: Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, Francis Lefebvre, Madrid, 2018, pp. 833 y ss.

11.Véase Dirección General de Comunicación (Comisión Europea), Salud pública. Mejorar la salud de todos los ciudadanos de la Unión Europea, Bruselas, Publicaciones de la Unión Europea, 2015. En ella se afirma que la salud de los ciudadanos es una de las grandes prioridades de la Unión Europea. La política sanitaria de la UE complementa las políticas nacionales para garantizar que todas las personas que viven en la UE tengan acceso a una asistencia sanitaria de calidad. Si bien la organización y la prestación de la asistencia sanitaria son competencia de cada uno de los países de la UE, esta aporta valor añadido al ayudarlos a alcanzar objetivos comunes. Véanse, igualmente, los Preámbulos del REGLAMENTO (UE) Núm. 282/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2014, relativo a la creación de un tercer programa de acción de la Unión en el ámbito de la salud para el período 2014-2020 y por el que se deroga la Decisión núm. 1350/2007/CE; de la Directiva 2011/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza, la cual está traspuesta a través del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación (Modificado por el Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, por el que se establecen normas para garantizar la asistencia sanitaria transfronteriza); de la Decisión núm. 1082/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud y por la que se deroga la Decisión núm. 2119/98/CE; y del Reglamento (CE) núm. 851/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se crea un Centro Europeo para la Prevención y Control de las Enfermedades.

12.Véase TORTUERO PLAZA, J. L.: “El derecho a la asistencia sanitaria española: asegurados y beneficiarios”, en VV. AA.: Los retos actuales de la asistencia sanitaria española en el contexto de la Unión Europea. XIII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Laborum, Murcia, 2016.

13.A cuyo tenor: “Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana. La acción de la Unión, que completará las políticas nacionales, se encaminará a mejorar la salud pública, prevenir las enfermedades humanas y evitar las fuentes de peligro para la salud física y psíquica” (Artículo 168.1 TFUE).

14.Véase Preámbulo del Reglamento (UE) Núm. 282/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2014 relativo a la creación de un tercer programa de acción de la Unión en el ámbito de la salud para el período 2014-2020 y por el que se deroga la Decisión núm. 1350/2007/CE). En este Reglamento se establecen como prioridades temáticas: promover la salud, prevenir las enfermedades y fomentar entornos que propicien estilos de vida saludables, teniendo en cuenta el principio de “salud en todas las políticas”; proteger a los ciudadanos de la Unión de las amenazas transfronterizas graves para la salud; contribuir a unos sistemas sanitarios innovadores, eficientes y sostenibles; y facilitar el acceso de los ciudadanos de la Unión a una asistencia sanitaria mejor y más segura. Todo ello sirve a los objetivos generales del Programa de acción de la UE en el ámbito de la salud, a saber: complementar y apoyar las políticas de los Estados miembros, y proporcionarles un valor añadido, para mejorar la salud de los ciudadanos de la Unión y reducir las desigualdades sanitarias promoviendo la salud, fomentando la innovación en la sanidad, aumentando la sostenibilidad de los sistemas sanitarios y protegiendo a los ciudadanos de la Unión de las amenazas transfronterizas graves para la salud (artículo 2 del reglamento) y a los objetivos específicos señalados en el Capítulo II del reglamento, artículos 3 y ss.

15.Véase ampliamente MONEREO PÉREZ, J. L: La protección de los derechos fundamentales. El Modelo Europeo, Bomarzo, Albacete, 2009, espec., Cap. 4, pp. 39 y ss. (“El garantismo jurídico y los derechos sociales”); MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J. L. (dirs. y coords.): La Europa de los Derechos. Estudio Sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Comares, Granada, 2012, espec., pp. 1301 y ss.

16.MONEREO PÉREZ, J. L., “Nivel de Protección (Artículo 53)”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J. L. (dirs. y coords.): La Europa de los Derechos. Estudio Sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Monereo Atienza, C. y Monereo Pérez, J. L. (dirs. y coords.), Comares, Granada, 2012, pp. 1397-1419.

17.Conforme al artículo 10 del Código Europeo de Seguridad Social (Instrumento de Ratificación, “BOE” núm. 65, de 17 de marzo de 1995): “1. Las prestaciones deberán comprender por lo menos: a) en caso de estado mórbido: i) la asistencia médica general, comprendidas las visitas a domicilio; ii) la asistencia por especialistas prestada en hospitales a personas hospitalizadas o no hospitalizadas y la asistencia que pueda ser prestada por especialistas fuera de los hospitales; iii) el suministro de productos farmacéuticos esenciales recetados por un médico u otro profesional cualificado, y iv) la hospitalización cuando fuere necesaria, y b) en caso de embarazo, parto y sus consecuencias: i) la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestadas por un médico o por una comadrona diplomada, y ii) la hospitalización cuando sea necesaria. 2. El beneficiario o su sostén familiar podrá ser obligado a participar en los gastos de la asistencia médica recibida por el mismo en caso de estado mórbido; las normas relativas a dicha participación se establecerán de forma que no supongan una carga excesiva. 3. Las prestaciones proporcionadas de conformidad con este artículo tendrán por objeto conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida, así como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales. 4. Los departamentos gubernamentales o instituciones que concedan las prestaciones estimularán a las personas protegidas, por cuantos medios se consideren apropiados, a que utilicen los servicios generales de salud puestos a disposición por las autoridades públicas o por otros organismos reconocidos por las autoridades públicas”.

18.MONEREO PÉREZ, J. L., La metamorfosis del Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2017, espec., Capítulo III (“Defensa de los derechos sociales en el marco de los principios del sistema jurídico internacional multinivel de garantía de los derechos fundamentales“), pp. 137 y ss.; Ibid., “Nivel de protección (Artículo 53)”, VV. AA., La Europa de los Derechos. Estudio Sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Monereo Atienza, C., Monereo Pérez, J. L. (dirs. y coords.), Granada, Ed. Comares, 2012, pp. 1397 y ss. Dos obras relevantes deben retenerse aquí, a saber: VALDÉS DAL-RÉ, F., El constitucionalismo laboral europeo y la protección multinivel de los derechos laborales fundamentales: luces y sombras, Bomarzo, Albacete, 2016; VV. AA., La garantía multinivel de los derechos fundamentales en el Consejo de Europa. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta Social Europea, Monereo Atienza, C., Monereo Pérez, J. L. (dirs. y coords.), Granada, Ed. Comares, 2017, con el análisis más completo y exhaustivo sobre la materia en cuestión.

19.Véase también el Preámbulo de la Carta Social Europea Revisada de 1996.

20.En la salud influyen una multiplicidad de factores de índole genético (herencia genética), social, cultural, político, sanitario y económico. De manera que ser hombre o mujer, nacer en un determinado barrio, ciudad, región o país o desempeñar determinado trabajo, etcétera, tiene un impacto decisivo. Es así que la salud no puede entenderse como “ausencia de enfermedad”, sino que requiere de una visión más completa, un enfoque integral, que abarque todos los aspectos que influyen en el bienestar de las personas en los distintos ámbitos donde se desarrolla su personalidad. Véase BLASCO HERNÁNDEZ, T. y RODRÍGUEZ REINADO, C., La salud integral, Madrid, Libros de la Catarata, 2017.

21.Véase DAHRENDORF, R., Oportunidades vitales. Notas para una teoría social y política, Madrid, Ed. Espasa-Calpe, 1983; Ibid., Ley y orden, Cuadernos Civitas, Madrid, 1994.

22.En general, véanse MONEREO PÉREZ, J. L., La metamorfosis del Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2017, capítulo III (“La defensa de los derechos sociales en el marco de los principios del sistema multinivel de garantía de los derechos fundamentales“), pp. 137-2012. En su aplicación práctica, SALCEDO BELTRÁN, C., “Incumplimientos de la Carta Social Europea por España: Conclusiones XX-2 (2013)”, en Revista de Derecho Social, núm. 66, pp. 217 y ss.

23.Sería suficiente reparar en el contenido esencial del derecho a la salud y asistencia sanitaria consagrado y garantizado en la Carta Social Europea Revisada de 1996, como delimitador del derecho a la salud y su núcleo o contenido esencial ex art. 43 CE como ámbito del derecho constitucionalmente garantizado e infranqueable por legislador de desarrollo de las previsiones constitucionales, en relación necesaria con el art. 10.2 CE (este precepto contiene un imperativo categórico). Véase, al respecto, MONEREO PÉREZ, J. L.: “Derecho a la protección de la salud. Artículo 11 de la Carta Social Europea”, en VV. AA., La garantía multinivel de los derechos fundamentales en el Consejo de Europa, Monereo Atienza, C. y Monereo Pérez, J. L. (dirs. y coords.), Granada, Ed. Comares, 2017.

24.Véase CASTEL, R., El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2010, pp. 227 y ss.

25.SEN, A.: La idea de la justicia, Buenos Aires, Ed. Taurus, 2011, p. 417.

26.Véase las declaraciones de la Ministra de Sanidad, Carmen Montón, en El País. El periódico global, de 9 de junio de 2018, p. 19, donde afirma que “la universalidad es irrenunciable en la sanidad. Volveremos a impulsar ese derecho. Hay que regresar al origen, a la Ley General de Sanidad de 1986 de Ernest Lluch”, es decir, que “todas las personas en cualquier situación que estén tengan derecho a una atención” sanitaria; y asimismo que “es una falacia decir que excluir a los inmigrantes beneficia al sistema”. “La exclusión no beneficia económicamente al sistema. Todo el mundo sabe que es más gravoso atender en urgencias y en hospitalizaciones que en primaria. Y en todo caso no es decente dejar a nadie en la cuneta”. La Ministra se compromete a cambiar el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, que introdujo el copago de los pensionistas y excluyó a las personas en situación irregular de la atención sanitaria. Se trata de recuperar los derechos que se había perdido a través de reclamo de una visión unidireccional de reducción del gasto público en salud en el marco de las políticas de austeridad. Se anuncia una reforma inminente para alcanzar ese objetivo de universalización. En el mismo sentido, las declaraciones de Isabel Celaá, Portavoz del Gobierno, indicando que se volverá a la situación anterior a la promulgación del Real Decreto 16/2012, es decir, a la universalidad y a su reconocimiento también a los inmigrantes irregulares (El País, 16 de junio de 2018, p. 16).

27.Puede consultarse, ampliamente, MONEREO PÉREZ, J. L., Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, Madrid, Ed. Consejo Económico y Social de España, 1996, espec., pp. 19 y ss., y 159 y ss.; Ibid., “Las políticas de inmigración: La construcción de nuevas formas de ciudadanía y de atribución de derechos para las personas extranjeras”, en Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 34 (2013), pp. 11-67. Para la distinción entre “modernidad liberal restringida” y nuevo modernidad ampliada y organizada, véase WAGNER, P. Sociología de la modernidad, Libertad y disciplina, Barcelona, Ed. Herder, 1997, espec., pp. 83 y ss., y 163 y ss.

28.La Carta Social Europea Revisada en 1996 es la verdadera “constitución social” europea, siendo, como es un instrumento jurídicamente vinculante en sentido fuerte, no condicionado en su eficacia a ningún derecho derivado. Por el contrario, en el caso de la CSFUE su aplicación está condicionada formalmente a la aplicación del Derecho de la Unión Europea (artículos 51 y siguientes de la CDFUE). Puede consultarse, ampliamente, MONEREO PÉREZ, J. L., “Título VII. Disposiciones generales que rigen la interpretación y la aplicación de la Carta (Artículos 51 a 54)”, en MONEREO ATIENZA, C., MONEREO PÉREZ, J. L. (dirs. y coords.): La Europa de los Derechos. Estudio sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Comares, Granada, 2012, pp. 1301-1456.

29.BECK, U.: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 1998.

30.JONAS, H.: El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, Herder, Barcelona, 1995; JONAS, H.: El principio vida. Hacia una biología filosófica, Trotta, Madrid, 2000.

31.SUNSTEIN, C. R.: Leyes de miedo. Más allá del principio de precaución, Katz, Buenos Aires/Madrid, 2009; MONEREO PÉREZ, J. L. y RIVAS VALLEJO, P.: Prevención de riesgos laborales y Medio Ambiente, Comares, Granada, 2010.

32.En una perspectiva general sobre el principio de precaución o de cautela en la Unión Europea véase la Comunicación de la Comisión “sobre el recurso al principio de precaución”. COM/2000/0001 final. En el punto 3 de la dicha Comunicación se deja constancia de la amplitud de este principio: “El principio de precaución no está definido en el Tratado, que sólo lo menciona una vez, para la protección del medio ambiente, pero, en la práctica, su ámbito de aplicación es mucho más vasto, y especialmente cuando la evaluación científica preliminar objetiva indica que hay motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal puedan ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido para la Comunidad. La Comisión considera que la Comunidad, al igual que otros miembros de la OMC, tiene derecho a establecer el nivel de protección que considere adecuado, en particular en lo que se refiere al medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal. La aplicación del principio de precaución constituye un principio esencial de su política, y las decisiones que adopte a este objeto seguirán afectando a las posiciones que defiende internacionalmente sobre cómo debe ser la aplicación de este principio”. Es así que el principio de precaución se establece en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el cual pretende garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente mediante tomas de decisiones preventivas en caso de riesgo. Sin embargo, en la práctica, en la experiencia jurídico-política, su ámbito de aplicación es mucho más amplio y se extiende asimismo a la política de los consumidores, a la legislación de la Unión Europea relativa a los alimentos, a la salud humana, animal y vegetal. Al respecto, se atiende a un conjunto de Directrices comunes que comprenden principios generales y principios específicos. Efectivamente, el recurso al principio de precaución debe guiarse por tres principios específicos: una evaluación científica lo más completa posible y la determinación, en la medida de lo posible, del grado de incertidumbre científica; una determinación del riesgo y de las consecuencias potenciales de la inacción; la participación de todas las partes interesadas en el estudio de medidas de precaución, tan pronto como se disponga de los resultados de la evaluación científica o de la determinación del riesgo. En cuanto a los principios generales de la gestión de los riesgos cuando se invoca el principio de precaución. Se trata de los cinco principios siguientes: la proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el nivel de protección elegido; la no discriminación en la aplicación de las medidas; la coherencia de las medidas con las ya adoptadas en situaciones similares o utilizando planteamientos similares; el análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la inacción; y la revisión de las medidas a la luz de la evolución científica.

33.El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende, en dicha sentencia, que el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (1950) se puede aplicar en casos no sólo de una responsabilidad directa del Estado en la contaminación sino también, de manera indirecta, por falta de una adecuada regulación del sector privado (Vid. &87). En este caso decide aplicar dicho artículo, por tanto, no por un acto estatal sino por lo que considera un “fracaso del Estado” (Vid. &98). Considera, además, que en este caso, el daño era previsible (Vid. & 111). Sin embargo, y a pesar de un informe estadístico del hospital de Baia Mare sobre el aumento de enfermedades respiratorias en la zona, considera que no se ha podido demostrar la causalidad (Vid. &106), lo que no obsta para considerar, sin embargo, responsabilidad por el riesgo potencial (Vid. &107). Por todo ello condena al Estado a pagar a los demandantes únicamente la cantidad de 6.266 euros.

34.RECOMENDACIÓN (UE) 2017/761 de la Comisión de 26 de abril de 2017, sobre el Pilar Europeo de Derechos Sociales, 29.04.2017, DOUE (L 113/56).

35.COM (2017) 251 final.

36.COMISIÓN EUROPEA, Social Scoreboard 2017. Headline indicators: descriptions and highlights, UE, 2017.

37.Respecto del Tratado de la Unión Europea, el art. 3 establece que los objetivos de la Unión son, entre otras cosas, promover el bienestar de sus pueblos y trabajar en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social. En cuanto al Tratado de Funcionamiento de la UE, se hace mención a los arts. 9, 151 y 152. Pero también se alude la libre circulación de los trabajadores (artículos 45 a 48), el derecho de establecimiento (artículos 49 a 55), la política social (artículos 151 a 161), el fomento del diálogo entre los interlocutores sociales (artículo 154), incluidos los acuerdos celebrados y aplicados a escala de la Unión (artículo 155), la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un mismo trabajo (artículo 157), la contribución al desarrollo de una educación de calidad y a la formación profesional (artículos 165 y 166), la acción de la Unión que complementa las políticas nacionales y fomenta la cooperación en el ámbito de la salud (artículo 168), la cohesión económica, social y territorial (artículos 174 a 178), la elaboración y la supervisión de la aplicación de las orientaciones generales de las políticas económicas (artículo 121), la elaboración y el examen de la aplicación de las orientaciones para el empleo (artículo 148) y, de manera más general, la aproximación de las legislaciones (artículos 114 a 117). De igual modo, se toma en cuenta, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en el Consejo Europeo de Niza el 7 de diciembre de 2000, que protege y promueve una serie de principios fundamentales que son esenciales para el modelo social europeo. Sobre la misma, en un análisis exhaustivo de los derechos reconocidos, se puede consultar MONEREO ATIENZA, C., y MONEREO PÉREZ, J. L. (dirs. y coords.): La Europa de los Derechos. Estudio sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Comares, Granada, 2012.

38.En este sentido, MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ BERNAT, J. A., “El Pilar Europeo de los derechos sociales: un mecanismos insuficiente para garantizar la dimensión social”, en Revista La Ley Unión Europea, núm. 49, 2017; Ibid., Diario La Ley, núm. 9001, 2017.

39.Conforme al apartado 1 de la Propuesta de Recomendación, esta “tiene por objeto establecer normas mínimas en el ámbito de la protección social de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia. La protección social puede prestarse a través de una combinación de regímenes incluidos los públicos, los profesionales y los privados, y puede implicar cotizaciones, de conformidad con los principios fundamentales de los sistemas de protección social nacionales. Los Estados son competentes para definir el nivel de cotizaciones y decidir qué combinación de regímenes resulta apropiada, de conformidad con el art. 153, apartado 4, del TFUE. Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: “Pilar Europeo de derechos sociales y Sistemas de Seguridad Social”, en Lex Social. Revista jurídica de los derechos sociales, vol. 8, núm. 2, 2018, pp. 251-298. La versión finamente aprobada, Recomendación del Consejo de 8 de noviembre de 2019, relativa al acceso a la protección social para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia (2019/C 387/01).

40.En la misma dirección de política del Derecho Social, pero realzando más el garantismo normativo de las prestaciones de los Sistemas nacionales de Seguridad Social, se encuentra el Documento de la OIT sobre la “Seguridad Social para la justicia social y una globalización equitativa. Discusión recurrente sobre la protección social (Seguridad Social) en virtud de la Declaración de la OIT relativa a la justicia social para una globalización equitativa, 2001. Sexto punto del orden del día. Conferencia Internacional del Trabajo, 100.ª. reunión, 2011, Informe VI”. En él se reitera la necesidad de plasmar positivamente La Recomendación OIT, núm. 202 (2012), sobre “Los Pisos Nacionales de Protección Social” (Adoptada en Ginebra, 101.ª reunión CIT (14 junio 2012), y la necesidad de enmarcar la Seguridad Social en un contrato social renovado para el siglo XXI. La Recomendación OIT, núm. 202 (2012), que resulta coherente con el Convenio OIT, núm. 102 (1952), sobre norma mínima de Seguridad Social (“Parte II. Asistencia Médica”, artículos 7-12; “Parte III. Prestaciones Monetarias de Enfermedad”, artículos 13-18), incluye entre las prestaciones de Seguridad la atención de salud y asistencia sanitaria.

41.RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO de 8 de noviembre de 2019, relativa al acceso a la protección social para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia (2019/C 387/01).

42.Y todo ello sin desconocer las previsiones del art. 153.4 TFUE, que blindan ciertas facultades a los Estados miembros concernientes a la materia que aquí más interesa, a saber: “Las disposiciones adoptadas no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, ni deberán afectar de modo sensible el equilibrio financiero de este; no impedirá a los Estados miembros mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los Tratados”. Por no hablar de la exclusión de estas posibilidades de regulación jurídica de materia fundamentales del Derecho del Trabajo, que incide en materias que importan menos al objeto de la presente investigación, a saber: “Las disposiciones del presente artículo no se aplicarán a las remuneraciones, al derecho de asociación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal” (artículo 153.5 TFUE).

43.Aunque no corresponda aquí entrar en la materia, es muy criticable que esa cobertura formal se establezca con carácter voluntario para las prestaciones de desempleo de los trabajadores autónomos, lo cual es una forma de indicar que no hay una auténtica garantía legal de esa cobertura frente al desempleo de los autónomos. La práctica de países, como el nuestro sin ir más lejos, demuestra que ese carácter voluntario conduce a la desprotección, sea por imprevisión social, sea por dificultades económicas de los trabajadores autónomos para disponer de los recursos necesarios para dar cobertura voluntaria a esa protección por desempleo. Y es tanto más criticable cuanto se repara en la expansión de las distintas formas de trabajo autónomo y en general del autoempleo.

44.MONEREO PÉREZ, J. L.: “Nuevas tendencias del Derecho del Trabajo postconstitucional: El modelo de Constitución flexible del trabajo”, en SEMPERE NAVARRO, A. V. (dir.) et altri: El modelo social en la Constitución de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pp. 1527 y ss.; MONEREO PÉREZ, J. L.: “El constitucionalismo social europeo. Un marco jurídico-político insuficiente para la construcción de la ciudadanía social europea”, en Revista Española de Derecho del Trabajo. Civitas, núm. 160, 2013, pp. 17 y ss., y antes MONEREO PÉREZ, J. L.: Introducción al Nuevo Derecho del Trabajo. Una crítica al Derecho Flexible del Trabajo, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1996, passim.

45.“La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratado” (artículo 6.1 TUE).

46.En dicho precepto se añade, igualmente, que “Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo” (artículo 5.3 TUE).

47.Resulta paradigmático el modelo de nuestro país, con la formación del Sistema Nacional de Salud y la orientación legislativa hacia la universalización subjetiva. Cfr. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, y el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. Aunque el modelo ha sufrido reformas regresivas posteriores a través de la legislación de “emergencia“. Así, señaladamente, el RDL 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, el cual opera un desplazamiento vertical del derecho a la salud como derecho de ciudadanía social generalizado a un derecho social condicionado por la condición de ser asegurado o beneficiario. Puede consultarse la legitimadora STC, Pleno, 139/2016, de 21 de julio, con relevantes Votos particulares (el Magistrado Valdés Dal-Rè, con la adhesión de Asua Batarrita; aparte del otro Voto particular del Magistrado Xiol Ríos). Para el criterio dominante del Alto Tribunal es constitucional la introducción por el RDL 16/2012 de los conceptos de asegurador y beneficiario del Sistema Nacional de Salud, incluida una de sus consecuencias más controvertidas, a saber: la introducción del ámbito subjetivo del Sistema (de gratuidad o bonificación de las prestaciones sanitarias) de los extranjeros mayores de edad y sin autorización de residencia. Es inconstitucional, sin embargo, que la exclusión del Sistema (de gratuidad) de determinadas personas (sin vínculo con la Seguridad Social y con altos ingresos) se deje a la decisión del Gobierno en lugar de a la del Parlamento (reserva de Ley). Uno de los grandes problemas del TC es que persiste en la idea de que el derecho a la protección de la salud y asistencia sanitaria ex artículo 43 CE es un derecho de estricta configuración legal, con la consiguiente posibilidad legítima de distinguir entre los españoles y los extranjeros y adelantada por la importante STC 236/2007, fj. 4.°. Con ello se desconoce valor jurídico de la Constitución en relación con los textos internacionales dentro del sistema de garantías multinivel del derecho a la salud y asistencia sanitaria (artículo 43 CE en relación necesaria e imperativa para el intérprete de la norma fundamental con el artículo 10.2 de la Constitución, que es la apertura constitucional de textura abierta hacia dicho sistema de garantías de los derechos fundamentales a nivel internacional general y europeo). El TC subordina unilateralmente el derecho social fundamental a la asistencia sanitaria a la primacía de la racionalidad económica, desconociendo el sistema de equilibrios entre la razón económica y la razón social que se impone deducir del texto constitucional y del sistema de garantía internacional multinivel de los derechos fundamentales a que obliga el canon interpretativo establecido en el artículo 10.2 CE.

El problema se agrava con la tendencia restrictiva y recentralizadora operada por la STC 134/2017, 16 de noviembre de 2017 (también con Votos particulares relevantes). Un análisis técnico-jurídico y de política del Derecho en MONEREO PÉREZ, J. L., ORTEGA LOZANO, P.: “La universalidad del derecho social fundamental a la asistencia sanitaria en cuestión y el derecho al autogobierno autonómico”, en la Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum, núm. 16, 2018; MONEREO PÉREZ, J. L., TRIGUERO MARTÍNEZ, L.: “Un revés en la evolución progresiva del wokkfare state: la regresión en la tendencia hacia la universalidad del Derecho Constitucional a la asistencia sanitaria. A propósito de la STC 139/2016”, en Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 2, 2017.

48.Por otra parte, importa hacer nota que ya se había defendido incluso (aunque al margen del artículo 10.2 CE), que los llamados principios rectores en realidad consagran verdaderas normas jurídicas de eficacia constitucional. En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981, especialmente pp. 68-71 y 90.

49.La fórmula de garantía del artículo 32 de la Constitución italiana de 1947 es más incisiva: “La República tutela la salud como derecho fundamental del individuo y en interés de la colectividad y garantiza el tratamiento médico gratuito a los indigentes. No puede obligarse a nadie a un determinado tratamiento sanitario sino por disposición de la ley, la cual en ningún caso podrá violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana”.

50.Así, señaladamente, se modifica la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en los siguientes términos: “Artículo 3. Titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria. 1. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español. Sin perjuicio de lo anterior, las personas con derecho a la asistencia sanitaria en España en aplicación de los reglamentos comunitarios de coordinación de sistemas de Seguridad Social o de los convenios bilaterales que comprendan la prestación de asistencia sanitaria, tendrán acceso a la misma, siempre que residan en territorio español o durante sus desplazamientos temporales a España, en la forma, extensión y condiciones establecidos en las disposiciones comunitarias o bilaterales indicadas […]”; “Artículo 3 bis. Reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria con cargo a fondos públicos”; “Artículo 3 ter. Protección de la salud y atención sanitaria a las personas extranjeras que encontrándose en España no tengan su residencia legal en el territorio español. 1. Las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España tienen derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, tal y como se establece en el artículo 3.1. 2. La citada asistencia será con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes siempre que dichas personas cumplan todos los siguientes requisitos: a) No tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, en virtud de lo dispuesto en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable. b) No poder exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia. c) No existir un tercero obligado al pago. 2. La asistencia sanitaria a la que se refiere este artículo no genera un derecho a la cobertura de la asistencia sanitaria fuera del territorio español financiada con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas internacionales en materia de seguridad social aplicables. 3. Las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, fijarán el procedimiento para la solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras para poder recibir la prestación asistencial a la que se refiere este artículo. En aquellos casos en que las personas extranjeras se encuentren en situación de estancia temporal de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, será preceptiva la emisión de un informe previo favorable de los servicios sociales competentes de las comunidades autónomas. 4. Las comunidades autónomas deberán comunicar al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, mediante el procedimiento que se determine, los documentos certificativos que se expidan en aplicación de lo previsto en este artículo”; Modificación del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio; Disposición adicional única. Conceptos de asegurado y beneficiario a efectos de lo previsto en la normativa internacional y la aportación a la prestación farmacéutica, etcétera.

51.SCOTT, A. y GRATTON, L.: The 100-Year Life: Living and Working in an Age of Longevity (“Una vida centenaria: vivir y trabajar en una era de la longevidad”). Traducción al castellano: La Vida de 100 años: Vivir y trabajar en la era de la longevidad, Lettera Publicaciones, 2017.

52.Resulta significativa la delimitación que lleva a cabo el Manual sobre Transposición de la Directiva de Servicios (Bruselas, Ed. Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2007), que indica que; “no se excluyen los servicios que no se prestan a un paciente, sino al propio profesional sanitario o aun hospital, como los servicios contables, de limpieza, de secretaría o administrativos, el suministro y mantenimiento de equipos médicos y los servicios de los centros de investigación médica, tampoco se excluyen las actividades no destinadas a mantener, evaluar o recuperar el estado de salud de los pacientes: por ejemplo, las actividades concebidas para mejorar el bienestar o procurar relajación, como las que se realizan en centros deportivos o gimnasios, quedan reguladas en la directiva y tendrán que ser consideradas en las medidas de transposición”. Con todo, resulta evidente que los servicios de limpieza, de administración, y otros análogos, sí entrarían en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, por lo que les sería de aplicación los principios y reglas pertinentes. Ahora bien, para que ello sea así, será preciso que el Estado miembro de que se trate haya adoptado la decisión previa de externalizarlos realizándolos en un régimen de competencia de mercado. En el trasfondo de este enfoque está el que los Estados miembros con las instancias competentes para delimitar y definir lo que sus servicios de interés general, precisando su régimen organizativo y sistema de financiación, ayudas públicas, etcétera en función de las obligaciones que se derivan del derecho comunitario y de los imperativos del derecho interno. Aquí caben opciones diversas de publificación y de liberalización de servicios de interés económico general por las autoridades nacionales.

53.NUSSBAUM, M., Crear capacidades. Propuesta para el desarrollo humano, Barcelona, Ed. Paidós/Espasa Libros, 2012, p. 217.

54.Reténgase el conjunto de actuaciones de la Unión Europea sobre la Pandemia Covid-19, en “Respuesta común de la UE a la COVID-19”. https://europa.eu/european-union/coronavirus-response_es#:~:text=La%20UE%20moviliza%20todos%20los,que%20resultan%20eficaces%20para%20contenerlo.

55.Para el Observatorio Europeo de Sistemas y Políticas Sanitarias, titulado “La Descentralización de la Salud: Estrategias y Resultados” (2006), existe una “marcada división entre los investigadores” sobre cual el camino a seguir en “la reestructuración de los sistemas de la atención sanitaria”. Unos apuestan por la mayor eficiencia y eficacia de la “descentralización”, otros, en cambio, por “una planificación y administración centralizada de los servicios sanitarios”. En España, los primeros estudios disponibles parecen abonar el “efecto positivo”, en términos globales, de la descentralización del SNS, “por la dinamización y mejora continua en la respuesta a los problemas”, si bien se reconoce que falta por hacer ese estudio preciso de impacto del modelo constitucionalmente prefigurado y legalmente conformado e implementado. Cfr. Informes sucesivos del Observatorio del Sistema Nacional de Salud.

56.MONEREO PÉREZ, J. L.: “Derecho a la protección de la salud (Artículo 11)”, en MONEREO PÉREZ, J. L. y MONEREO ATIENZA, C. (dirs. y coords.): La garantía de los derechos fundamentales en el Consejo de Europa, Comares, Granada, 2017, pp. 597-627.

57.Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: “Derecho a la protección de la salud (Artículo 11)”, en MONEREO PÉREZ, J. L. y MONEREO ATIENZA, C. (dirs. y coords.): La garantía de los derechos fundamentales en el Consejo de Europa, Comares, Granada, 2017, pp. 597-627.

58.MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La ‘Asistencia Sanitaria’ como ‘derecho fundamental’ y el ‘sistema nacional de salud’ como ‘garantía institucional’: Balance y desafíos para el siglo XXI de su modelo regulador”, en VV. AA.: Comentario Práctico a la legislación reguladora de la Sanidad en España, Monereo Pérez, J. L., Molina Navarrete, C. y Moreno Vida, M.ª N. (dirs. y coords.), Comares, Granada, 2007, pp. 3-50.

59.MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C., “La ‘Asistencia Sanitaria’ como ‘derecho fundamental’ y el ‘sistema nacional de salud’ como ‘garantía institucional’: Balance y desafíos para el siglo XXI de su modelo regulador”, en VV. AA.: Comentario Práctico a la legislación reguladora de la Sanidad en España, Monereo Pérez, J.L., Molina Navarrete, C. y Moreno Vida, M.ª N. (dirs. y coords.), Comares, Granada, 2007, pp. 3-50.

60.Al respecto, y con independencia de que se coincida o no con sus planteamientos, LASAGABASTER HERRARTE, I.: “La respuesta a la pandemia del Covid-19 y el estado de las autonomías”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 19, 2020, pp. 127-153. doi: https://doi.org/10.20318/eunomia.2020.5706. En una perspectiva más general, MONEREO PÉREZ, J. L.: “Derechos fundamentales y prevención de riesgos en el trabajo en el contexto crítico de la Pandemia Covid-19”, en Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 3 (2021), pp. 1-17.

61.Dicha estrategia estatal –en revisión permanente en función de la evolución y de la información que se reciba sobre la infección por el nuevo coronavirus (SARS-COV-2)– recoge el plan de respuesta, con los pilares de la Estrategia, la legislación de emergencia (estatal y de las comunidades autónomas) y las medidas implementadas por las comunidades autónomas. Se puede localizar en la página web del Ministerio de Sanidad.