Читать книгу Kafra y el derecho - Julio Picatoste Bobillo - Страница 10

Al segundo planteamiento le interesa el derecho como literatura; aquí, dice Atienza, “la conexión es ‘metodológica’, porque se trata de sacar partido de conceptos o técnicas literarias en cuanto instrumentos que nos pueden permitir mejor algún aspecto del Derecho”52. Es decir, aborda el texto jurídico en su dimensión literaria y lo somete a un análisis desde una “perspectiva metodológica de canon literario”53. En palabras de Jimena Sáenz, esta línea “se basa en el argumento de la transferibilidad de métodos de análisis y enfatiza la semejanza del discurso jurídico y la literatura”54.

Esta perspectiva parte de la idea de que el lenguaje es herramienta común a ambas disciplinas y, al mismo tiempo, considera el Derecho como una actividad literaria singular o especial. Para esta corriente, “el lenguaje constituye un instrumento retórico y persuasivo necesario al discurso jurídico especialmente útil a la hora de transmitir nuevos valores y de convencer de la posibilidad o necesidad de la existencia de nuevas estructuras socio-jurídicas”55.

En efecto, las manifestaciones más genuinas del derecho indefectiblemente se valen, al igual que la creación literaria, del lenguaje como instrumento indispensable. Pues bien, según Falcón y Tella, esta corriente doctrinal trata de “someter al Derecho a un análisis hermenéutico similar al que la crítica literaria hace respecto a la Literatura”56.

En esta faceta del derecho como literatura hay dos figuras de obligada cita: Ronald Dworkin, filósofo del derecho, y Richard Allen Posner, juez en la Corte de Apelaciones en Chicago y profesor en la Escuela de Derecho de su Universidad. Ambos, aunque desde perspectivas diversas, “han contribuido en mayor medida a materializar este puente hermenéutico”57 No es este el lugar ni el momento para detenernos en las posiciones y perspectivas de ambos autores; nos limitamos a la cita de las obras esenciales en la materia; de Dworkin, tienen interés sus libros El imperio de la Justicia y Los derechos en serio. De Posner, debemos acudir fundamentalmente a su Law and Literature. A Misunderstood Relation58.

Sirva lo que he dicho hasta aquí para reforzar la justificación del estudio de la obra de Kafka –literatura en estado puro– como fuente de reflexión jurídica. Dice a este respecto el magistrado y ensayista francés Denis Salas que “vistos bajo la perspectiva ‘derecho y literatura’, (…) los relatos de Kafka sumergen a los personajes en la experiencia del inocente injustamente condenado. La ley que los golpea es opaca y se halla subvertida por estrategias de dominación. Ellos no tienen otra elección que luchar contra la hostilidad de fuerzas oscuras sin poder vencerlas, y acceder a una nueva Ley”59.

Estamos, pues, en aquella orientación que hace del derecho en la literatura el centro de su interés.

20. Escribe Narváez Hernández, J. R. en Estudio preliminar a la obra colectiva Derecho y Literatura. Una alianza que subvierte el orden, coord. Hernández Cervantes, A., Bonilla Artiga Editores, Méjico, 2017, págs. 21 y 23. “El derecho no puede estar exento de una corriente revitalizadora que lo re-significa como disciplina humana. Más allá de los tecnicismos, del sinfín de iniciativas legales de nuestros parlamentos o de los grandes asuntos que deben resolver los tribunales superiores y constitucionales, el derecho es un elemento social que se encuentra inmerso en las fibras más íntimas de la comunidad a la que ordena. (…) La literatura es sin duda fuente para una arqueología del derecho, sirve para entender la construcción del mismo y los valores que lo rodean, literatura y derecho comparten una característica común: ambos provienen de la sociedad, a la cual representan y performan”.

21. Dice Grossi, ob. cit., pág. 33 que aunque “puedan parecer realidades muy distintas a un lector apremiante, Derecho y lenguaje tienen una plataforma común”. Aparte de su consideración como conjuntos “institucionales”, se refiere el autor a su “íntima sociabilidad, por su compartida naturaleza en cuanto dimensiones necesariamente intersubjetivas”, por ser ambos “instrumentos destinados a ordenar la dimensión social del sujeto: el lenguaje, facilitando una comunicación eficiente, y el Derecho, permitiendo una convivencia pacífica” (págs. 35 y ss.).

22. Mendíbil, P. y Silvela, M. Biblioteca selecta de la literatura española o modelos de elocuencia y poesía, Tomo III, Burdeos, 1819, pág. XI: “La poesía era el único medio de tradición, y en el largo intervalo de la infancia de la sociedad, ella ha sido el único órgano de la moral, de la legislación y de la historia. ¿Cuál es la nación, cuál es el pueblo que no debe a su poesía las primeras nociones de virtud y de justicia, y la memoria de los primeros ejemplos? Recorramos rápidamente una parte de la historia de los primeros legisladores, y los primeros libros. Bajo el artificio de un verso hicieron recibir a los Cretenses y Espartanos sus preceptos y sus leyes. Ramadante y Mimos, Tales y Licurgo su discípulo. En verso estaban las tablas que contenían las leyes de Solón, y los fragmentos que han llegado a nosotros de este poeta legislador, prueban hasta la evidencia el uso que hacía de la poesía para formar las costumbres de los Atenienses, consolidar su gobierno y dirigir su política (…); los antiguos Tórdulos tenían, por testimonio de Estrabón, sus leyes todas en verso…”.

23. Henkel, H., Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. E. Gimbernat Ordeig, Taurus, Madrid, 1968, pág. 89. La cursiva es del autor.

24. Vid. Castresana, A., Actos de palabra y derecho, Ratio Legis, Salamanca, 2007, pág. 19: “La cultura romana es, sin duda, uno de los exponentes más destacados de la cultura de la oralidad primaria: en ella las palabras ritualizadas provistas de poder afectan a todos los ámbitos de la vida ciudadana, desde la formalización de sentimientos religiosos, pasando por la constitución de compromisos políticos y sociales hasta la creación de vínculos jurídicos”.

Más adelante, en la pág. 81, añade: “El valor constitutivo de la palabra oral es, sin duda, como venimos diciendo, una de las señas de identidad de la cultura jurídica romana ya desde los primeros tiempos. El ciudadano, que pronuncia determinadas palabras en alta voz ante un número variable de testigos, cree firmemente en la fuerza operativa de su declaración verbal para constituir una posición jurídica firme. Y esta convicción compartida por todos los ciudadanos, produce alguna de las primeras reglas civiles de convivencia de la experiencia jurídica romana”.

25. Castresana, ob. cit., pág. 39: “El lenguaje gestual secunda el lenguaje oral como mero símbolo –socialmente reconocible y efectivo– de la nueva realidad creada por las palabras dichas”.

26. Tabla VI, 1. Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto (Cuando se celebre un nexum o un negocio mancipatorio, las palabras pronunciadas tengan valor de derecho). Ley de las XII Tablas, Estudio Preliminar, traducción y observaciones de Rascón García, C. y González García, J. M.ª, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 12 y 13. Comentando el enunciado de esta Tabla, dicen los citados autores –pág. 79– que “este fragmento pone en primer plano la forma de los primitivos negocios del ius civile, el nexum, en el que una persona se vinculaba como rehén al cumplimiento de una obligación, y los que se realizaban mediante el rito del bronce y la balanza, en los cuales la forma se anteponía a la voluntad de las partes, en el sentido de que la efectividad de los actos se hacía depender de que se pronunciaran las palabras solemnes”.

27. El poema de Juan Ramón Jiménez al que me refiero, del libro Eternidades, dice en sus primeros versos: “¡Intelijencia!, dame/ el nombre exacto de las cosas!/ … Que mi palabra sea/ la cosa misma, creada por mi alma nuevamente”.

28. Citado por García de Enterría, E., La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la revolución francesa, Madrid, Alianza, 1994, pág. 31, nota 29.

29. Citado por de García de Enterría, La lengua de los derechos…, cit., pág. 27.

30. Salinas, P., Defensa el lenguaje, pról. M. Rubio, Amigos de la Real Academia, Madrid, 1991, págs. 14-15, a propósito del poder de la palabra, escribe: “Porque las palabras, las más grandes y significativas, encierran en sí una fuerza de expansión, una potencia irradiadora, de mayor alcance que la fuerza física inclusa en la bomba, en la granada. Por ejemplo, cuando los revolucionarios franceses lanzaron desde lo alto de las ruinas de la Bastilla al mundo entero su lema trino, ‘libertad, igualdad, fraternidad’, estos tres vocablos provocaron, no en París, no en Francia, no en Europa, sino en el mundo entero, una deflagración tal en las capas de aire de la historia, que desde entonces millones de hombres, vivieron o murieron, por ellos o contra ellos; y ellos siguen haciendo vivir o morir hoy día”.

31. Es obligada la remisión a las líneas que García de Enterría dedica a la lengua y la Revolución francesa en la obra citada La lengua de los derechos…, págs. 26-42.

32. Garapon, A. y Salas, D., Introducción a “Imaginar la ley. El derecho en la literatura”, trad. A. Dilon, Jusbaires, Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. 2015, pág. 13.

33. Malaurie, P., Las exigencias contrarias de la literatura y del derecho, en “Imaginar la ley. El derecho en la literatura”, cit. pág. 320.

34. Ottimofiore, G., Utopía. O la realización ideal de la dignidad de la persona mediante la ruptura con el orden establecido, en “A medio camino. Intertextos entre la literatura y el derecho”. Edit. D. Falconi Trávez, Tirant Humanidades, Valencia, 2016, págs. 345-346. Y añade esta misma autora: “el derecho, al tomar forma mediante el texto literario, es capaz de traer consigo cierta idea de liberación. Puede, por lo tanto, proponer un nuevo vocablo o forma de decir que provoque una ruptura con lo anterior o existente, es decir, con el orden establecido. Asimismo, visto que la escritura es su modo de aprehender plenamente la realidad, le es dado al autor crear una ilusión que permita al lector vivir y madurar la experiencia de un sistema jurídico imaginario en el presente de la palabra”.

35. Vid. Ottimofiore, ob. cit. pág. 343; ello es debido, dice, a que “el contenido de la literatura no es únicamente descriptivo, sino también normativo y crítico”.

36. Vid. Corral B. F., Las palabras de la Ley, en “A medio camino…”. cit. pág. 397.

37. Magris, C., Literatura y Derecho. Ante la Ley, Editorial Sexto Piso, pról. F. Savater, trad. M.T. Meneses, Madrid, 2008, págs. 24-25.

38. Falconi Trávez, D. Introducción a en “A medio camino..”., cit., págs. 19-20.

39. Ob. cit. pág. 21.

40. Arsuaga, T., El abogado humanista, pról. de A. Hernández Gil Álvarez-Cienfuegos, Civitas. Thomson Reuters, 2018, pág. 32. Más adelante –págs. 42-43– recoge las siguientes palabras de James Boyd White: “…el Derecho no es una disciplina aislada y autónoma, sino integrada en el devenir de la cultura. Esto exige de sus prácticos, además del conocimiento de las normas jurídicas y la doctrina, otro tipo de habilidades que les permitan adaptar el Derecho de forma adecuada, responsable y eficaz a las nuevas y diferentes realidades en permanente mutación”. Y prosigue Arsuaga: “Con Law and Literature Studies se estaría poniendo de manifiesto la necesidad de revivir en el Derecho la importancia que el conocido juez Cardozo otorgó, en su práctica y en sus escritos, a la cultura y a la intuición”.

41. Vila, R., Vila, A. M.ª, Basso, D., Orfila, B., Vinderman, F., Villegas, C. M.ª y Wierzba, S.M., Lectura, Literatura y Justicia en la formación universitaria, “Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho”, núm. 21, 2013, Buenos Aires, págs. 180 a 184.

42. Atienza, M., Cuestiones judiciales, Fontmara, Méjico, 2001 (reimp. 2004), pág. 144.

43. Atienza, M., Una apología del derecho y otros ensayos, Trotta, Madrid, 2020, pág. 189. Amaya, A., en Jueces ejemplares, en “A medio camino…” cit., págs. 104 y 105, destaca que la teoría de la argumentación jurídica atribuye especial valor al conocimiento de las decisiones y razonamientos de jueces ejemplares, y destaca así otra de las maneras en las que la literatura es relevante para el Derecho; tanto respecto de las virtudes morales como de las virtudes epistémicas o intelectuales, “la literatura amplía de modo significativo el conjunto de modelos de virtud judicial. Como diversos autores han argumentado, la literatura contribuye de manera importante al desarrollo tanto de las virtudes morales como de las virtudes epistémicas o intelectuales”. (…) “Las descripciones literarias de la excelencia y del vicio nos ayudan a refinar la concepción de los rasgos de carácter que son característicos de un buen juez. En resumen, la literatura, no solo nos presenta con un conjunto de modelos que los jueces pueden imitar (o evitar) sino que también es un vehículo a través del cual podemos construir versiones más ricas de las virtudes judiciales”.

44. Garapon, A. y Salas, D., Introducción…, cit. pág. 15.

45. Utopía…cit, pág. 346; la cita de Karam y Magalhaes, la toma de Karam A., y Magalhaes, R. “Derecho y literatura: acercamientos y perspectivas para repensar el derecho”, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L.Gioja”, Año III, N.° 4, 2009, págs. 164-213.

46. Una apología… cit. pág. 187.

47. Falcón y Tella, M.ª J., Derecho y Literatura, Marcial Pons, Madrid, 2015, pág. 61.

Según Calvo González, J., El Escudo de Perseo. La cultura literaria del Derecho, Edit. Comares, Granada, 2012, pág. 299, esta intersección entre Derecho y Literatura “presenta la recreación literaria (tanto de género narrativo, como lírico o dramático) de alguna forma organizativa jurídica (los tribunales de justicia, la profesión jurídica, etc.) o de determinados conceptos y valores jurídicos (ley, equidad, justicia, etc.), o lo que es igual, presenta la literatura asociada a temas o asuntos jurídicos”.

48. Ossorio Morales, J., Derecho y Literatura, pról. J. Ruiz-Rico Ruiz Morón, Estudio preliminar de J. A. López Nebot, Granada, 2016, pág. 7.

49. Jimena Sáenz, M., Las relaciones entre el derecho y la literatura. Una lectura del proyecto de Martha Nussbaum, M. Pons, Madrid, 2021, pág. 37. Pone de ejemplo estudios que buscan las citas que de autores determinados se hacen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos.

50. Sin ánimo exhaustivo, citamos algunas obras españolas e hispanoamericanas: Calvo González, J., El Escudo de Perseo. La cultura literaria del Derecho, Comares, Granada, 2012. Calvo González, J., La destreza de Judith. Estudios de cultura literaria del Derecho, Comares, Granada, 2018. Calvo González, J., (Edit.) La cultura literaria del proceso. Alianzas trasatlánticas, Comares, Granada, 2019. Calvo González, J., (Edit.) Implicación. Derecho. Literatura, Comares, Granada, 2008 Falcón y Tella, M.ª J., Derecho y Literatura, Marcial Pons, Madrid, 2015. Hernández Cervantes, A., (Coord.) Derecho y Literatura. Una alianza que subvierte el orden, Bonilla Artigas Editores, Méjico, 2017. –Ossorio Morales, J., Derecho y Literatura, Prólogo de J. Ruiz-Rico Ruiz Morón, Estudio preliminar de J. A. López Nebot, Granada, 2016. –Obarrio Moreno, J. A. y De las Heras Vives, L., El mundo jurídico en Franz Kafka. El proceso, Dykinson, Madrid, 2019 –Talavera, P., Derecho y literatura, Comares, Granada, 2006, Aunque no españolas, pero sí editadas en España: Garapon, A. y Salas, D., Introducción a “Imaginar la ley. El derecho en la literatura”, trad. de A. Dilon, Jusbaires, Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. 2015. Vergés, J., Justicia y Literatura, Península, Barcelona, 2013.

51. Ob. cit., pág. 350. Más adelante (pág. 368), dice: “No albergo duda alguna de que la interacción entre Derecho y Literatura, posee capacidad para provocar un corte epistemológico suficientemente profundo y enriquecedor en el método de enseñanza jurídica seguido hasta hoy…”.

52. Una apología…, pág. 187.

53. Calvo González, El escudo… cit, pág. 299.

54. Ob. cit., pág., 40. Cita la definición de Robert Weisberg que se refiere a este planteamiento diciendo que “involucra el análisis gramatical de textos legales, como la legislación, constituciones, sentencias judiciales y ciertos tratados académicos clásicos como si fueran obras literarias.

55. Ottimofiori, ob. cit. págs. 346-347; nuevamente se trata de cita de Karam y Magalhaes.

56. Ob. cit., pág. 51.

57. Falcón y Tella, ob. cit. pág. 51. Contiene esta obra una muy amplia bibliografía sobre esta corriente, en las notas a pie de las págs. 49 y ss.

58. En general, la bibliografía sobre las relaciones entre derecho y literatura ha crecido de manera notable. Aparte de las citadas en lengua española, y las que acabo de nombrar, pueden recordarse los volúmenes de Giustizia e Letteratura de Gabrio Forti, Claudia Mazzucato y Arianna Visconti, y Le droit dans la littérature française, de Jean-Pol Masson.

59. Salas, D. Kafka. El combate con la ley, trad. Vivian Lofiego. Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. Buenos Aires, 2015, pág. 19