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Nach der jahrzehntealten Rechtsprechung des BAG ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[7] Das Arbeitsverhältnis sei Dauerschuldverhältnis, bei dem die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen sei. Diese Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zeigt sich nach Ansicht des BAG insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt, das – wie § 106 GewO klarstellt – Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann. Diese Rechtsprechung ist Grundlage des seit dem 1.4.2017 geltenden § 611a BGB.

Exkurs/Vertiefung:

Maßgeblich sind also folgende Kriterien

•	privatrechtlicher Vertrag
•	Kein Werkvertrag (§ 631 BGB, Erfolg geschuldet) und kein Auftrag (§ 662 BGB, unentgeltlich)
•	persönliche Abhängigkeit, d.h. Weisungsgebundenheit (§ 611a I 1–4 BGB), insbesondere Weisungsgebundenheit nach Zeit, Ort, Art und Weise der Tätigkeit (§ 611a I 2 BGB)
•	tatsächliche Eingliederung in den fremden Betrieb, d.h. Fremdbestimmung (§ 611a I 1 BGB)

Das BAG zieht auch § 84 I 2 HGB zur Abgrenzung heran. Damit ist Arbeitnehmer, wer seine Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Selbstständig sei dagegen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Im vorliegenden Fall ist A jedoch Versicherungsvertreterin. Damit ist § 84 I HGB als speziellere Norm anwendbar. Es kommt damit maßgeblich auf die von dieser Norm genannten Voraussetzungen an. Nach diesen ist Arbeitnehmer, wer seine Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Selbstständig sei dagegen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Exkurs/Vertiefung:

Da das BAG schon immer § 84 I 2 HGB für die Definition des Arbeitnehmerbegriffs entsprechend heranzog, dürften sich in der Sache zwischen der Prüfung von § 84 BGB und der von § 611a BGB keine Unterschiede ergeben.