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Für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft ist zunächst von dem zwischen den Vertragsparteien geschlossenen Vertrag auszugehen. Nach diesem Vertrag ist A als selbstständige Versicherungsvertreterin zu qualifizieren. Dies entspricht dem ausdrücklich erklärten Willen beider Vertragsparteien. Umfassende Weisungsrechte, wie sie im Arbeitsverhältnis, d. h. im Verhältnis zu angestellten Außendienstmitarbeitern, üblich sind, wurden nicht vereinbart. A hätte danach den Status einer Selbstständigen.

Etwas anderes könnte sich aber aus der Veränderung der Vertragsdurchführung ab Januar 2017 ergeben. Zwar haben die Vertragsparteien den Vertrag nicht ausdrücklich geändert. Nach Ansicht des BAG ist jedoch auf die tatsächliche Vertragsdurchführung abzustellen, wenn sich diese und die vertragliche Vereinbarung widersprechen.[8] Diese Rechtsprechung findet sich nunmehr auch in § 611a I 6 BGB gesetzlich verankert.

Diese Grundsätze gelten auch bei einem sog. Statuswechsel von der Selbstständigen- zur Arbeitnehmereigenschaft.[9]

Entscheidend ist also, ob nach der tatsächlichen Vertragsdurchführung A als Arbeitnehmerin anzusehen ist. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls an;[10] diese Vorgabe findet sich nunmehr auch in § 611a I 5 BGB.