Читать книгу Anuario de Arbitraje 2021 - Mª José Menéndez Arias - Страница 8

En orden a desgranar las diversas cuestiones que surgen en torno a la figura del secretario, conviene ir a dos de los elementos básicos del arbitraje que es la voluntad de las partes y la figura del árbitro, los cuales no necesitan excesivos comentarios. La autonomía de la voluntad es la base del arbitraje tanto porque da vida a la institución como porque marca buena parte de los estadios del procedimiento; el árbitro, por su parte, realiza una labor personalísima: la de dictar un laudo con el efecto de cosa juzgada para las partes. Quien resulta elegido, ya sea directamente por las partes o indirectamente por la institución que corresponda, se le otorga la confianza de las partes en su profesionalidad, buen juicio y discreción. Se espera del árbitro o del tribunal arbitral que dedique tiempo, esfuerzo y cuidado en el procedimiento y en la redacción del laudo.

El fenómeno es complejo, tiene sus detractores y partidarios, y existen diversos ángulos o aristas para afrontar la cuestión, desde visiones optimistas –algunas excesivas bajo nuestra perspectiva si consideramos las hipótesis habituales de tribunales de tres miembros juristas que se asisten de un secretario también jurista10– acerca de la bondad de la figura del secretario por las ventajas asociadas a su presencia y valor agregado que pueda representar en el arbitraje en términos de ahorro de costos, reducción de tiempos, mejora de la calidad del trabajo del tribunal arbitral en el sentido de apoyarle en entender mejor los hechos y fundamentos jurídicos de la controversia11, hasta opiniones contrarias a la figura12.

En el fondo, también, es una cuestión de confianza de las partes hacia el tribunal arbitral o el árbitro único en que impondrán barreras en la actuación del secretario, habida cuenta que las dinámicas internas del tribunal entre sí, y entre el presidente/árbitro único y el secretario rara vez salen a la luz13.

Dos de los principales problemas que presenta la figura del Secretario son las relativas a sus funciones, y al consentimiento de las partes, aspecto este último en el cual centraremos este trabajo. Así se ha indicado que el papel del secretario del tribunal en el arbitraje internacional es una “área enormemente gris” que ha sido objeto de casos de “abuso”14.

Sospechas que se tornan en litigios reales, que pueden poner en peligro la validez del laudo, por ejemplo, las irregularidades en el nombramiento del Secretario pueden hacer peligrar el futuro del laudo arbitral bajo el artículo V.2 b) –violación del orden público–15 o art. V(l) (d) de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que autoriza a los tribunales de ejecución, a denegar el reconocimiento del laudo extranjero si la composición del tribunal arbitral no respeta el acuerdo de las partes16.

Uno de los ejemplos más conocidos y recientes es el famoso arbitraje “Yukos”, que en el penúltimo capítulo de la saga ante los Tribunales de la Haya, ha supuesto reinstaurar por sentencia de 18 febrero 2020 los tres laudos anulados17, en sentencia de 20 abril 2016, y que tuvo ocasión de referirse a la figura del Secretario; cuestión que también surgió durante el procedimiento de exequátur ante los Tribunales del District Court of Columbia, en el que se acusó al secretario del tribunal de haber actuado incorrectamente como cuarto árbitro. Se alegaba que el Tribunal tenía la obligación de “revisar las pruebas y argumentos y decidir el caso personalmente, sin delegación”, lo que se incumplió18. La Federación de Rusia argumentó que el secretario arbitral en el caso de Yukos19 había dedicado más tiempo al arbitraje que cualquiera de los restantes miembros del tribunal arbitral20, presentando también el dictamen de una experto lingüista que dictaminó que era “extremadamente probable” que el Sr. Valasek hubiera escrito la mayoría de al menos tres secciones sustantivas e indudablemente vitales del laudo, a saber, el 78.57% de la sección de Objeciones Preliminares, el 65.38% de la sección de Responsabilidad y el 71.43% de la Cuantificación de los daños del reclamante21.

Como ha señalado el profesor BERMANN, en su dictamen para el caso Yukos22:

“In addition, the Tribunal conducted the proceeding in violation of the parties' agreement on composition of the tribunal by apparently ceding to another individual the essential substantive adjudicatory tasks entrusted to it by party agreement in the exercise of party autonomy.

A key feature of international arbitration, as distinct from national court litigation, is the prerogative of parties to select their adjudicators as a function of their individual and personal characteristics. That intention is thwarted when, without fully informing the parties or obtaining their assent, the arbitrators reassign their core substantive responsibilities to someone else of their own choosing. From all appearances, the substantive involvement of the Tribunal's ‘assistant’ in this case was truly exaggerated, to the point of justifying a court in refusing to give effect to the Awards under Article V(l)(d) of the New York Convention”.

El Tribunal de Apelación de La Haya en su reciente sentencia de 18 febrero 2020 desestimó la impugnación esencialmente porque no podía probarse que el secretario hubiera participado en el proceso de toma de decisiones que era responsabilidad exclusiva de los miembros del tribunal; que el Tribunal hubiese delegado cualquier parte de la toma de decisiones al secretario; o que las partes del laudo impugnado hubieran sido redactadas por el Secretario antes (y no después) de la adopción de la decisión por el tribunal arbitral. Además, el Tribunal de Apelación rechazó que la delegación indebida de la toma de decisiones pudiera deducirse de las horas comparativas23.

Estas consideraciones aumentan la perplejidad que suscita a quien escribe estas líneas si tomamos en cuenta las circunstancias del caso Yukos, que sin embargo no han sido consideradas esenciales o de tanta importancia por el Tribunal de La Haya. Recuérdese que no se solicitó permiso a las partes para la intervención del Secretario y que su posible participación parecía meramente auxiliar en la conducción del caso, resultando, a mi juicio, aberrante que el Secretario hubiese cargado más horas de trabajo que el propio Tribunal Arbitral, existiendo además dos secretarios más nombrados por la propia PCA. Por si fuera poco, la prueba resulta muy dificultosa (diabólica, incluso) para quien alega este hecho, en el caso en cuestión la Federación Rusa. Por otro lado, el Tribunal de Apelación parece presumir un tribunal y un procedimiento en un mundo ideal en el que, incluso asumiendo que una parte de los fundamentos hubiesen sido escritos por el secretario (lo cual a mi juicio implica partir de un dato que no es ni mucho menos incontrovertido), a la postre socio en un despacho y con varios años de experiencia, los árbitros tomaron ellos mismos las decisiones (también debe entenderse el presidente) y comprobaron y revisaron todos los textos y en consecuencia no adoptaron indiscriminadamente la opinión/escritos del secretario. Que la responsabilidad última la asume el Tribunal Arbitral puesto que firma el laudo es evidente, pero ello no salva la posible delegación impropia de funciones a un tercero.

Exageraciones e historias aparte en relación con el “cuarto árbitro”, dejando de lado también las demandas frívolas o poco fundadas24, y a falta de datos reales, una posibilidad es que el abuso en el uso de la figura del secretario sea escaso o marginal en la práctica del arbitraje internacional. Empero lo anterior, incluso un uso legítimo de la figura del Secretario hace surgir numerosas incertidumbres en la práctica en torno a los límites en sus funciones. Este serio problema en torno a las funciones del secretario y el mal uso de la figura no es el único que interesa abordar. Efectivamente, otras cuestiones que afectan a la presencia del secretario en un procedimiento arbitral, cómo si el secretario debe someterse a las mismas obligaciones que los árbitros, quién pagará sus honorarios, si las partes pueden vetar al secretario, etc, son materias que no todas ellas reciben una respuesta uniforme en el arbitraje internacional y que merecen ser examinadas al hilo, sobre todo, de la proliferación de normas o directrices que tratan modernamente de la figura del Secretario.

También resulta evidente que el mayor o menor disfavor acerca de la figura del Secretario depende de dos factores esenciales, en primer lugar, de cómo cada árbitro conciba la tarea arbitral, puesto que será el árbitro o el tribunal arbitral, generalmente a iniciativa de su presidente, quien decidirá si desea ser asistido por un secretario administrativo, así como, en segundo término, de que las partes consientan expresamente la presencia de esta figura.

En la medida en que las partes lo consientan y conozcan no pareciera que debieran existir problemas en su admisión, evitando así uno de los primeros reproches que puede hacerse en relación con la constitución irregular del tribunal arbitral y violación del acuerdo de las partes25, siempre que otras condiciones concurran y en especial que el secretario no puede usurpar el núcleo de las funciones que corresponden al Tribunal arbitral26 sin que para ello sea necesario limitar las funciones del Secretario: hay un número de funciones de los árbitros que son indelegables por la propia naturaleza de los roles que deben asumir las dos figuras27. Empero no resulta claro en determinados supuestos cuáles sean esas funciones indelegables per se, observándose opiniones y prácticas diferentes a la hora de abordarlas, lo que refuerza la idea de afrontar estas cuestiones en un futuro Código o normativa al efecto. Sea como fuere, en nuestra opinión, debería está fuera de toda duda que un pacto entre las partes y el árbitro que permitiese que el Secretario decidiera el fondo del asunto o influenciara la decisión del árbitro único o del tribunal arbitral sería contrario al orden público y desfiguraría por completo ambas figuras28.

Ante la parca regulación a nivel de la Lex arbitri, propiciada también por el silencio de la Ley Modelo de la CNUDMI y el Reglamento de Arbitraje de 201029, todavía es más importante la regulación ética ante las divergencias que resultan a nivel del arbitraje internacional en relación con la práctica de nombrar un secretario administrativo. Estas discrepancias contribuyen a aumentar la inseguridad jurídica en relación con el estatus del Secretario en el procedimiento, por lo que una regulación uniforme debe ser bienvenida para acrecentar la legitimidad en el arbitraje.

A tenor de lo indicado, pareciera que no debieran existir demasiados problemas en admitir la figura del Secretario siempre que las partes lo consientan, ya sea antes –por ejemplo, en el convenio arbitral o sometiéndose a algún reglamento arbitral que prevea dicha figura30– o una vez iniciado el procedimiento arbitral cuando el tribunal arbitral o el árbitro único se lo proponga a las partes. Sin duda ello podría considerarse una buena práctica arbitral indicando las funciones que desplegará el secretario y evitando coger a las partes por sorpresa.

Incluso pudiera darse la situación de que el árbitro sujete su aceptación a que las partes previamente consientan en la figura del secretario. En este sentido, esta práctica que pueden tener algunos candidatos a árbitro único o presidente de tribunal arbitral nos parece un buen punto de partida ante la incómoda situación, diríase incluso injusta, en la que podrían encontrarse aquellas partes que no desean la presencia de un secretario cuando su figura se propone o, incluso se da por sentada y por lo tanto resulta impuesta, tras haber aceptado los árbitros su nombramiento de forma que pudiera ser sorpresiva31. En arbitrajes institucionales una forma de evitar este sesgo podría ser que la respuesta por las partes a la solicitud de asistencia del tribunal por el Secretario sea dada directamente a la institución y no al tribunal. Del mismo modo, la institución administradora podría revisar y controlar las tareas del secretario.

Y aunque personalmente no somos excesivamente partidarios de la figura del secretario, pero sí siendo firmemente seguidores de la autonomía de la voluntad de las partes, no consideramos que deba per se prohibirse a nivel legal. Defender una prohibición a ultranza sería tanto como partir de un hecho que es incierto e injusto en muchas situaciones, a saber: que la perversión en la utilización del secretario es la regla general al diluirse su rol y asumir éste las funciones de los árbitros. Evidentemente tampoco debe caerse en el exceso de pensar que las partes son las que deben cuidar este extremo e incluir la prohibición de la figura del secretario, por ejemplo, en el convenio arbitral. En otras palabras, la figura del Secretario no está preestablecida en el procedimiento y por lo tanto no requiere de un opting out de las partes32. Decisiones como el caso Yukos podrían hacer que las partes en arbitrajes internacionales piensen en si deben vetar o no la figura del Secretario.

Sea como fuere, la propuesta del tribunal o del presidente, según corresponda, o del árbitro único de ser asistido por un secretario, que se realiza generalmente al inicio del procedimiento puede colocar a las partes ante la incómoda tesitura de su negativa, particularmente si se atiende a que sólo una de ellas podría negarse y que dicha parte podría legítimamente pensar que esa censura le sitúa desfavorablemente frente al tribunal arbitral. Y no es tanto una cuestión del coste económico, que también podría ser un dato a considerar, sino, a nuestro juicio, una cuestión que se enlaza directamente con los fundamentos básicos y la concepción nuclear que se tenga del arbitraje como institución y de la figura del árbitro, sus deberes y obligaciones.

Por ello, la recomendación que a estos efectos proporcionan varias de las Guías o Notas a nivel de instrumentos de soft law es oportuna y conveniente. Así la Nota de la CCI33, n.º 179 señala que: “Si un tribunal arbitral prevé el nombramiento de un Secretario Administrativo, debe considerar cuidadosamente si en las circunstancias particulares del arbitraje, tal nombramiento sería apropiado”; dicción que es seguida por la ACICA Guideline on the use of Tribunal Secretaries, n.º 334: “Prior to proposing the appointment of a tribunal secretary, the arbitral tribunal will carefully consider whether the appointment is appropriate in the circumstances of the particular case”. Note on the Use of Secretary (Finlandia)35, n.º 2.2: “An arbitral tribunal shall carefully consider whether the circumstances of a particular case are such as to justify the appointment of a secretary”.

Sobre esa idea gira también el art. 1.1 de la Guía de la Young ICCA sobre Secretarios Arbitrales (Reportes de ICCA, n.º 1), que pone el acento en la designación del Secretario por el Tribunal arbitral en tanto en cuanto pueda resultar útil en aras a la resolución de la controversia de manera eficaz y eficiente, si bien creemos que hubiera sido más correcto ligar la figura del Secretario con el procedimiento arbitral que evoca más las tareas que podría tener asignadas el Secretario y no tanto la resolución de la disputa que parece enlazarse con el dictado del laudo. A las anteriores reflexiones pueden unirse las consideraciones en torno a si el secretario administrativo del tribunal arbitral ayudará o no a reducir el tiempo y los costos36.

En este sentido, creemos que una regulación adecuada en esta materia es que el veto de cualquiera de las partes a la presencia del Secretario es más que suficiente para impedir su participación o, en otras palabras, es necesario el consentimiento de todas las partes como por otro lado exigen una buena parte de los reglamentos arbitrales o normativa adjunta a ellos que regulan la figura, así como numerosos textos del soft law arbitral. Así resulta, entre otros:

– El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje (“CEA”) aprobado en 2019 (Código CCBBPP/CEA), n.º 95 “previo consentimiento de las partes”, y Reglamento Modelo Club Español del Arbitraje (CEA), art. 17.1: “previo consentimiento de las partes”, ambos textos se refieren también al curriculum vitae del Secretario que ha de indicar su nacionalidad, sus estudios y su experiencia profesional (respectivamente n.º 96, y art. 17.2)37;

– Art. 15.1 Reglamento Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), en vigor desde el 1.º enero 2020: “El nombramiento del secretario administrativo solo se podrá llevar a cabo con el previo conocimiento y consentimiento de las partes”; además conforme al art. 15.2 se “facilitará a las partes un curriculum vitae que incluya sus estudios y experiencia profesional, así como las ocasiones en las que ha actuado como secretario administrativo”;

– Art. 18.1 Reglamento Corte Española de Arbitraje (CEA), que exige el “previo consentimiento de las partes”.

– Art. 22.1 Reglamento CIMA: “En cualquier momento del procedimiento arbitral y recabando el previo y expreso parecer de las partes, el tribunal arbitral podrá proponerles el nombramiento de un secretario administrativo. Si alguna de las partes objetase la propuesta, el tribunal arbitral no podrá continuar con el nombramiento del mismo”;

– SIAC PN-01/15 (Regla 3)38: “No administrative secretary may be appointed without the consent of all parties to the arbitration”;

– Nota de la CCI, n.º 182: “El tribunal arbitral debe indicar a las partes que éstas tienen la posibilidad de oponerse a dicha propuesta, y un Secretario Administrativo no podrá ser nombrado si alguna de las partes objeta”. Antes de ello, como señala también la Nota de la CCI, n.º 181: “No existe un proceso estricto para el nombramiento de un Secretario Administrativo. No obstante, antes de tomar cualquier medida tendiente al nombramiento de un Secretario Administrativo, el tribunal arbitral debe informar a las partes su intención de hacerlo. A tal efecto, el tribunal arbitral debe someter a las partes el currículum vitae del Secretario Administrativo propuesto, junto con una declaración de independencia e imparcialidad, un compromiso por parte del Secretario Administrativo de actuar de conformidad con la presente Nota y un compromiso por parte del tribunal arbitral de garantizar que esta obligación del Secretario Administrativo será cumplida”;

– LCIA Notes for Arbitrators, n.º 7439: “An Arbitral Tribunal can only obtain assistance from a tribunal secretary once the tribunal secretary has been approved by the parties”, puntualizando el consentimiento por silencio o inacción, n.º 76: “A party will be deemed to have agreed to the matters set out in paragraph 74 above if the party has not objected within such reasonable time as is set by the Arbitral Tribunal”. Es importante resaltar que el Reglamento LCIA 2014 guardaba silencio en torno a la figura del Secretario, pero en Reglamento LCIA 1 octubre 2020 se ha incorporado un nuevo artículo para regular dicha figura siguiendo la LCIA Notes for Arbitrators40. Así el nuevo artículo 14.10 Reglamento LCIA 2020 exige la aprobación por todas las partes del Secretario, y esto sólo sucede si se dan cumulativamente las siguientes circunstancias: las partes han acordado las tareas que se realizarán por el Secretario, las partes, de ser el caso, han acordado la tarifa horaria y el derecho al reembolso de los gastos del secretario, y se ha entregado a las partes la declaración de independencia, imparcialidad y disponibilidad del secretario. El consentimiento también se requiere si posteriormente se pretende incrementar las tareas del secretario o su tarifa horaria (art. 14.11), y se sigue la misma técnica ya señalada en relación con el silencio o inacción (art. 14.12).

– Art. 24.1 Reglamento SCC y SCC Arbitrator´s Guidelines, p. 6, que también se refiere a la presentación del CV por el candidato. Entendemos que una lectura conjunta del Reglamento y las Guías del SCC es que las partes pueden vetar tanto la posible existencia de un Secretario, como, en su caso, la propuesta específica de una persona que realice el tribunal arbitral;

– JAMS Guidelines for Use of Clerks and Tribunal Secretaries in Arbitrations, n.º 1, que también se refiere a la obligación de revelar tan pronto como sea posible de la intención de utilizar un secretario(n.º 2);

– Art. 1.2 de la Guía de la Young ICCA sobre Secretarios Arbitrales (Reportes de ICCA, n.º 1), que se refiere al “conocimiento y consentimiento de las partes”, y el comentario a que de esta forma se promueve la transparencia y se protege la legitimidad del arbitraje (p. 5), art. 1.3 considerando la obligación del Tribunal de informar lo antes posible a las partes de su intención de designar un Secretario, y art. 2.2 en relación con el curriculum vitae del candidato a secretario que habrá de entregarse a las partes (véase además ulteriormente en texto sobre las críticas que realizamos a la Guía indicada pues a la postre podría darse la situación de que el tribunal arbitral nombrase a un secretario pese a la oposición de las partes en el arbitraje).

– Informe: Secretaries to International Arbitral Tribunals, Joint Report of the International Commercial Disputes Committee and the Committee on Arbitration of the New York City Bar Association, The American Review of International Arbitration, 2006, vol. 17, n.º 4, p. 576: “two fundamental principles should guide the appointment and use of arbitral secretaries: efficiency and consent. Arbitral tribunals and the parties benefit from the assistance of a secretary – but transparency of and consent to the process is critical”, enfatizando la necesidad del consentimiento en relación tanto con la designación del Secretario como acerca de las funciones que realizará.

Y estos textos en claro contraste con aquellos otros que parecen partir de la suficiencia del deber de informar o consultar por parte del árbitro a las partes, como parece suceder:

– Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, American Arbitration Association (1 marzo 2004) (Canon VI B);

– Art. 7.3 KCAB (Korean Commercial Arbitration Board) Code of Ethics for Arbitrators;

– ACICA Guideline on the use of Tribunal Secretaries, n.º 3: “An arbitral tribunal may appoint or remove a tribunal secretary at any stage of the arbitration upon consultation with the parties”, estableciendo también en el numeral 4 que: “The arbitral tribunal shall select an appropriate candidate at its discretion. Prior to an appointment, the arbitral tribunal shall circulate the following to the parties and to ACICA: a) proposed candidate’s name and CV; b) candidate’s signed declaration of independence and impartiality; c) if relevant, any disclosure regarding the candidate’s independence and impartiality; d) the candidate’s terms of appointment and hourly rates; and e) a copy of this guideline”.

– Art. 15.5 del Reglamento Suizo de Arbitraje que establece que: “El tribunal arbitral podrá nombrar a un secretario tras consultar a las partes (..)”;

– Art. 25.5 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Finlandia: “The arbitral tribunal may, after consulting with the parties, appoint a secretary when deemed appropriate”;

– Art. 13.4 Reglamento HKIAC (Hong-Kong International Arbitration Center): “The arbitral tribunal may, after consulting with the parties, appoint a secretary”, así como HKIAC Guidelines on the Use of a Secretary to the Arbitral Tribunal, 1 junio 2014, n.º 2.1, 2.6, donde además se establece que se deberá remitir con carácter previo el CV del candidato a Secretario y 2.4: “After receivingand considering the parties’comments pursuant to paragraph 2.3, the arbitral tribunal may appoint the proposed secretary”.

Como decíamos a nuestro juicio debe posibilitarse a las partes que veten a la figura del Secretario. Este veto puede realizarse en primer lugar en abstracto y atañe a la propia figura del Secretario sin que puedan exigirse a la parte o partes disconformes que expongan los motivos o razones. Es por ello que nos parece profundamente desacertado aquellos sistemas que prescinden de la voluntad de las partes, como deriva claramente del modelo finlandés. En la Note on the Use of Secretary (Finlandia), n.º 2.3, se establece que antes de nombrar un secretario, el tribunal arbitral consultará con las partes. Empero lo anterior, continúa la Nota, si alguna de las partes se opone al uso de un secretario, el tribunal arbitral puede proceder con el nombramiento únicamente si el tribunal esté convencido de que esto beneficiará a todas las partes al ahorrar tiempo y costos. Además, y una vez que se ha nombrado una persona concreta, el sistema también deja en manos de los árbitros confirmar a un secretario pese a la objeción razonada que pueda tener cualquiera de las partes. Así se establece que, dentro del plazo establecido por el tribunal arbitral, las partes informarán al tribunal por escrito de cualquier objeción que puedan tener con respecto a la imparcialidad o independencia del secretario. El tribunal arbitral decidirá sin demora tales objeciones. Si el tribunal arbitral sostiene la objeción, el secretario será liberado de su nombramiento (Nota, n.º 2.4).

El que se exijan a las partes que expongan los motivos o razones para vetar al Secretario también nos parece desacertado. Este es el sistema seguido por la Guía de la Young ICCA sobre Secretarios Arbitrales (Reportes de ICCA, n.º 1), aunque resulta menos evidente en una primera lectura. Si bien pareciera que la Guía parte de la consideración contraria en el art. 1.2, la lectura del art. 2.4 y especialmente de los comentarios que acompañan a este último evidencian que la parte o partes deben exponer las razones para rechazar la presencia del Secretario, además de, en su caso, explicar los motivos por los cuales se objeta al candidato propuesto, pues sólo así puede entenderse que en el comentario41 se indique que: “cualquier objeción deberá hacerse de buena fe y con base en fundamentos específicos (…) o en relación con la designación de un secretario arbitral en general (e.g. por motivos de costos)”.

Las soluciones indicadas tanto en el sistema finlandés como en el de la Guía de la ICCA nos parecen criticables porque parten de la errónea asunción de un modelo arbitral en el cual el secretario es una figura cardinal del sistema, en vez de ser una pieza, si se nos permite, no esencial y prescindible, con independencia de que se pueda consentir en su inclusión en el arbitraje.

Que el modelo en que se está pensando es el de la esencialidad de la figura del secretario se desvela evidentemente en el sistema finlandés cuando el Secretario puede ser impuesto por el tribunal arbitral, y en el caso de la Guía de la ICCA cuando se trata el régimen de impugnación ya de la propia figura del secretario o del candidato propuesto, y que se regula en los arts. 2.5 y 2.6, siendo, nuevamente, los comentarios los que descubren que el tribunal arbitral puede imponer la figura del secretario o a un concreto secretario por encima de la voluntad de las partes, tal y como explica el comentario: “Si las partes se oponen a la designación de un secretario arbitral en general (e.g. por motivos de costos), el tribunal arbitral deberá considerar las circunstancias del caso (e.g. su complejidad fáctica y jurídica) para determinar si la designación de un secretario arbitral es necesaria para una eficiente resolución de la disputa, no obstante la objeción en específico de la o las partes”.

Los sistemas indicados son altamente criticables, imponen un modelo del arbitraje que no se corresponde con la esencia ni con la realidad del mundo arbitral y que además no encuentran réplica en la mayoría de los textos que ha regulado la figura del Secretario, por lo que rotundamente ha de negarse que puedan ser un modelo a seguir en una futura reglamentación uniforme a nivel internacional.

Asumiendo que las partes hayan dado visto bueno a la figura del secretario administrativo, puede, además, añadirse un segundo veto: el relacionado con la persona misma del Secretario, algo que resulta implícito de la mayoría de las regulaciones al hilo de la propia declaración de independencia e imparcialidad, o del hecho de que en gran parte de los textos se exige que se presente el Curriculum Vitae del candidato propuesto, pero que podría generar dudas acerca de si el veto debe ser motivado o basado en alguna objeción seria, o si cabría simplemente una negativa sin explicar las razones de la misma.

En este sentido, encontramos los dos posibles modelos en los textos que se han ocupado de esta cuestión. Por un lado, un sistema de impugnación sin razones que presenta la ventaja de evitar discusiones y complejidad en el proceso y que parece acogerse en la LCIA Notes for Arbitrators, n.º 75: “If a party objects to the person proposed, the Arbitral Tribunal must not use this person as tribunal secretary, and may instead propose another individual”, que activaría pues el proceso de sustitución aunque sólo fuera una de las partes la que se oponga42; así como en la ACICA Guideline on the use of Tribunal Secretaries, n.º 5, que aunque no permite el primer veto, sí admite este segundo: “The arbitral tribunal shall only proceed with the appointment of the proposed secretary upon the agreement of the parties”, añadiendo a continuación que “Throughout the course of the arbitration, any changes to tribunal secretary arrangements or terms of appointment may only be made with the agreement of the parties”.

Por otro lado, un sistema como el establecido en la Guía de la Young ICCA sobre Secretarios Arbitrales (Reportes de ICCA, n.º 1), art. 2.4 a 6, que requiere un proceso más garantista pues se abre todo un procedimiento para dilucidar esta cuestión: oposición con razones y decisión en torno a la procedencia o improcedencia de las objeciones por el tribunal arbitral o, en su caso, la institución administradora si dispone de un procedimiento para ello. En este caso no se detalla específicamente el procedimiento si bien como hemos comentado anteriormente la Guía permite que el tribunal arbitral imponga al candidato incluso existiendo objeciones por las dos partes; sin embargo, y en lógica coherencia con las consideraciones ya efectuadas en relación con la figura del secretario, en nuestra opinión, si las dos partes se oponen, el tribunal arbitral no debería siquiera a entrar en el fondo de las objeciones alegadas, sino directamente proceder a nombrar a otro candidato o renunciar a seguir considerando la presencia de un secretario.

La Guía de la Young ICCA, además, no específica si en la hipótesis de que sólo una de las partes se opusiera se daría trámite a la otra parte para presentar alegaciones, lo que a nuestro juicio sería imperativo en aplicación del principio contradictorio, por lo que el tribunal debería dar audiencia a la otra parte para pronunciarse. Aunque tampoco se indique, en nuestra opinión, el tribunal arbitral deberá fundamentar su decisión adecuadamente, y huelga la posibilidad de dar trámite de audiencia al candidato.

Un sistema muy similar al de la Guía de la Young ICCA, es el previsto en las Directrices de la HKIAC donde las partes pueden presentar objeciones al secretario propuesto y designado por el tribunal en relación con su declaración de independencia e imparcialidad. En este caso, se ha de notificar la objeción por escrito y expresando los motivos a todas las demás partes, el tribunal arbitral, el secretario y a la propia institución administradora. El tribunal arbitral, después de consultar con todas las partes en el procedimiento decidirá de inmediato la objeción sin que deba motivar su decisión. Si la objeción es mantenida, el secretario será liberado de su nombramiento. Mientras se resuelve la objeción, el tribunal arbitral puede continuar el arbitraje, pero el secretario no realizará ningún trabajo en relación con la determinación de la objeción43. Como vemos queda a la discreción del tribunal arbitral admitir o no las objeciones de las propias partes, contrastando con el veto que ostenta la institución administradora siquiera sea sobre el secretario que forme parte de su personal. En el supuesto de que el secretario sea personal del HKIAC, se requiere confirmación por la institución, lo que no es preciso cuando el secretario es persona externa44.