Читать книгу Fiscalidad post BEPS: localización del establecimiento permanente de las corporaciones, economía digital e intercambio de información - María Crespo Garrido - Страница 6

Como se dijo antes, el artículo 9 de la Ley de IRPF establece los criterios para la consideración como residente5 a una persona física, sin que se tengan en cuenta las ausencias temporales, de cara a la determinación del número de días que una persona pasa en territorio español. Siendo residentes todas aquellas personas que pasen más de 183 días en territorio español.

Esta norma pretende evitar situaciones de personas físicas que puedan denominarse como “apátridas fiscales”, pues su objetivo es que no queden sin tributar en ningún lugar aquellas personas que, por no haber pasado más de 183 días del año natural en ningún territorio concreto, no tributen en ningún país, pues tan nociva es la doble imposición, como la existencia de circunstancias en las que una renta quede sin gravar.

Es, por tanto, necesario definir qué se entiende por ausencias esporádicas, y para ello la Sentencia del Tribunal Supremo (STS 4306/2017) de 28 de noviembre de 20176 matizó que el concepto de ausencias esporádicas7 debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o la intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que se vinculen tales ausencias8 a la voluntad del contribuyente a su vuelta a España.

Sobre el caso concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo afirma que la permanencia fuera del territorio español durante más de 183 días, con motivo del disfrute de una beca de estudios, no puede considerarse como una ausencia esporádica a efectos del artículo 9.1.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Y el concepto de ausencias esporádicas debe tener en cuenta exclusivamente el dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia, sin tener en cuenta su vinculación a la “presencia de un elemento volitivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida”9.

En el caso de aquellas personas, tales como artistas, deportistas, …, en los que la determinación de su residencia considerando su estancia durante más de 183 días, es difícil de determinar, surgen una serie de cuestiones a tener en cuenta, a efectos de su consideración como residentes en España. Pues la tributación de artistas y deportistas plantea un escenario complejo, no sólo por el propio régimen sino por las circunstancias personales de estos contribuyentes. De acuerdo al artículo 17 del Modelo de Convenio de la OCDE otorga la posibilidad de gravar las rentas de estos sujetos pasivos, al Estado en el que haya tenido lugar la actividad, sin perjuicio de la cláusula antielusión establecida, con el objeto de atribuirle los rendimientos generados por ellos, al margen de la posible existencia de una sociedad interpuesta.

Tal es el caso del caso de la cantante colombiana Shakira¸ quien fue investigada en junio de 2019 por seis supuestos delitos contra la Hacienda Pública, a raíz de una querella presentada por la Fiscalía de Barcelona. La cantante declaró en el Juzgado de Instrucción 2 de Esplugues de Llobregat por una acusación de fraude fiscal de más de 14,5 millones de euros. La fiscal consideró que la cantante dejó de presentar la liquidación de IRPF y de Impuesto sobre el Patrimonio correspondientes a los ejercicios 2012, 2013 y 2014, que produjeron un perjuicio económico a la Hacienda Pública de 12.371.197€ en concepto de IRPF y de 2.191.771€ por el Impuesto sobre el Patrimonio. Para la fiscalía la cantante permaneció de manera efectiva en España 243 días en 2012, 212 días en 2013 y 244 días en 2014 y las ausencias que se produjeron en estos años (123 días en 2012, 153 días en 2013 y 121 días en 2014) fueron ausencias temporales, realizadas para atender sus compromisos profesionales. En consecuencia, la fiscalía considera que la cantante tenía su residencia en España, de manera habitual y, en consecuencia, su obligación de tributar lo es por obligación personal y debería haber tributado por su renta mundial.

Este es un claro ejemplo por el que la consideración de residente a una persona física invalida las ausencias temporales, pues excepto que el contribuyente pueda probar su residencia en otro estado, las ausencias temporales no se consideran a efectos del cómputo de los 183 días, como más adelante se verá.